Causa “Whirlpool Puntana”: la CSJN autoriza el cobro de derechos de exportación dentro del MERCOSUR

por NICOLÁS MARTÍN CASSANELLO

Parte 1 - La sentencia.

¿El tratado de Asunción prohíbe a los países miembros del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) establecer derechos de aduana a las exportaciones realizadas dentro del bloque? 

Durante la última década este interrogante provocó un arduo debate, en el que la mayoría de la doctrina se inclinaba por sostener la incompatibilidad de los tributos con el proceso de integración, mientras el fisco argentino insistía en la postura contraria.

Finalmente, el pasado 11 de diciembre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) puso fin a la controversia al expedirse en la causa "Whirlpool Puntana SA (TF 21.671-A) c/Dirección General de Aduanas”.
En esa oportunidad convalidó la aplicación de derechos aduaneros a las exportaciones argentinas destinadas a otros países del MERCOSUR. Sin embargo, pese a la contundencia del fallo, existen posibilidades -hoy remotas- de que el asunto vuelva a ser examinado en el futuro.

En noviembre de 2002, la empresa Whirlpool Puntana S.A. documentó dos destinaciones de exportación para consumo con destino a Brasil. La Dirección General de Aduanas liquidó el 5% de derechos de exportación establecidos por la Resolución 11/02 del Ministerio de Economía, cuyo pago fue impugnado por el exportador en los términos del artículo 1053 y siguientes del Código Aduanero (C.A.) por entender que la aplicación de esos tributos resultaban incompatibles con las disposiciones del Tratado de Asunción incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por ley 23.981.
El Departamento Procedimientos Legales Aduaneros rechazó la pretensión de la firma exportadora, por lo que ésta interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN), que confirmó lo resuelto por la aduana. La empresa elevó nuevamente su reclamo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (CNCAF), y finalmente consiguió que la Sala V por mayoría de sus miembros revierta lo decidido en las dos instancias anteriores.
Contra esta sentencia, el Fisco Nacional -Dirección General de Aduanas- interpuso recurso extraordinario, sosteniendo que la Resolución 11/02 no contradice ni vulnera disposiciones del Tratado, y que la firma exportadora no invocó normas de derecho internacional por la cual la República Argentina “se haya obligado de modo operativo a no imponer derechos de exportación pues, en su concepto, las disposiciones del citado Tratado son programáticas y no operativas” (Consid. 3°).
El recurso fue admitido por el Alto Tribunal por entender que se encontraba en discusión la inteligencia de un tratado de integración regional -el Tratado de Asunción, como ya se dijo- y la validez de disposiciones internas de carácter federal, esto es, la Resolución 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestructura de la Nación (Consid. 3°).

Así planteada la controversia, su esclarecimiento requería discernir si el Tratado de Asunción prohíbe a los Estados parte aplicar derechos de exportación, en cuyo caso la Resolución 11/02 resultaría inválida por la mayor jerarquía normativa del Tratado conforme a los artículos 31 y 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional (Consid. 6° in fine).
Dicho esto, la Corte se ocupa de aclarar que en esta ocasión no se discute la facultad del Poder Ejecutivo para imponer derechos de aduana, por lo que el asunto en trato resulta distinto de aquel otro que fue examinado en la causa “Camaronera Patagónica S.A. c/Ministerio de Economía y otros s/amparo” fallado el 15 de abril de 2014.
Cuadra señalar que la propia accionante puso de relieve expresamente, al apelar ante el TFN, “que no estaban en discusión en esta causa las facultades del Poder Ejecutivo para establecer alícuotas o bien para crear este tipo de impuesto” (Consid. 5° in fine).

Para adentrarse sobre el análisis de fondo el Tribunal comenzó por detenerse en los artículos 1 y 2 del Tratado de Asunción, que establecen:

Artículo 1 

Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que deberá estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominará "Mercado Común del Sur" (MERCOSUR). Este Mercado Común implica: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales; La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes; El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración. 

Artículo 2 

El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes. 

Una primera lectura de estos artículos podría dar sustento a la pretensión de la actora. Pero la CSJN juega un as de espadas, y decide aplicar la interpretación propiciada por los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (y la doctrina de Fallos: 322:3193).
Entonces concluye que “no puede prescindirse de las disposiciones que plasman la voluntad de los estados de establecer un mercado común en forma progresiva, bajo los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio enunciados en el preámbulo del convenio” (Consid. 12).

Agrega que si bien la aspiración de que se supriman los derechos de exportación no resulta ajena a un sistema de integración económica, ciertamente de ahí no deriva que el Tratado de Asunción imponga la prohibición de establecer estos derechos “como una exigencia concreta y perentoria”. Luego de formular esta aseveración fulminante, deja abierta la posibilidad de un acuerdo posterior entre los Estados parte obligue a suprimirlos (Consid. 13).

En este mismo sentido, la Corte convalida lo dictaminado por el Procurador General (ver aquí y aquí), quien sostiene que no hay en el Tratado de Asunción norma alguna que de manera directa imponga a los Estados miembros la obligación de abstenerse de establecer derechos de exportación a las mercancías con destino a otro país del bloque. Volviendo sobre lo normado por el artículo 2 del Tratado, la CSJN interpreta que la alusión a la “reciprocidad de derechos y obligaciones” implica que éstos deben estar clara y concretamente establecidos. De ahí que no resulta válido sostener que Argentina se haya obligado a no imponer, o eventualmente derogar, derechos de exportación (Consid. 14).

En apoyo de estos argumentos, se invocan las disposiciones del artículo 157 inciso 4 del Código Aduanero del MERCOSUR (Decisión 27/2010 del Consejo del Mercado Común), incorporado al ordenamiento argentino por ley 26795.

Artículo 157 - Tributos Aduaneros 4. El presente Código Aduanero no trata sobre derechos de exportación y, por lo tanto, la legislación de los Estados Partes será aplicable en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este Código, respetando los derechos de los Estados Partes. 

Entiende el Tribunal que esta norma da por tierra con la posibilidad de que el Tratado de Asunción contenga una prohibición concreta y actualmente operativa de los derechos de exportación (Consid. 15).

Continuando esta idea, sostiene que la inexistencia de prohibiciones a los derechos de exportación también se advierte al consultar el Programa de Liberación Comercial (Anexo 1 del Tratado), los Acuerdos de Complementación Económica o el Arancel Externo Común, que “contemplan casi exclusivamente cuestiones atinentes a derechos de importación, y sólo de manera aislada lo relativo a las exportaciones” (Consid. 16).

Por último, la CSJN formula una comparación entre el Tratado de Asunción y el Tratado de Roma de 1957 (constitutivo de la Comunidad Económica Europea), y resalta que en este último se dispuso expresamente la prohibición entre los Estados Miembros de “restricciones cuantitativas a la exportación, así como todas las medidas de efecto equivalente” y se obligó a aquéllos a suprimir las que existieran a la entrada en vigor de ese Tratado “a más tardar, al final de la primera etapa” (Consid. 17).

CONCLUSIONES PRELIMINARES:
Tal como se expresó más arriba, el fallo de la Corte es contundente; pero las razones esgrimidas por el Tribunal no presentan la misma solidez. La elección de ciertos argumentos para desarrollar esta doctrina no está exenta de controversia, y algunos hasta resultan fácilmente rebatibles. Inexplicablemente se pasan por alto disposiciones del Tratado de Asunción que expresamente conminan a los Estados partes a eliminar restricciones arancelarias al 31/12/1994 (Artículo 1, Anexo I) y normas de derecho derivado que se pronuncian en la misma dirección (Decisión 29/2000 del Consejo Mercado Común).
Tampoco la CSJN repara en la Opinión Consultiva 1/2009 del Tribunal Permanente de Revisión y el 10mo. Laudo Arbitral del Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR.

Pareciera que el Tribunal se comportó como un verdadero órgano político, eligiendo convalidar los derechos de exportación y seleccionando luego las razones que respaldarían este decisorio.
Quedan atrás diez años de discusiones, una disputa zanjada, y un ambicioso proceso de unión latinoamericana que va del estancamiento a la desintegración.

En esta entrada nos limitamos a reseñar el fallo, apenas intercalando algún breve comentario. 
Quedan afuera de estas líneas algunas reflexiones que me reservo para un futuro post.

¿Pescado podrido? Ajustes de valor en exportación y cepo cambiario.

por NICOLÁS M. CASSANELLO

El día de ayer se publicó en la sección ECONOMÍA del diario La Nación un artículo  titulado "La AFIP cita a treinta pesqueras por inconsistencias en sus exportaciones". La bajada agrega que "Deben presentar documentación que respalde los valores declarados, de lo contrario la agencia de control fiscal determinará las nuevas bases imponibles".

Hasta ahí... todo bien.
Pero el matutino derrapa al ubicar la noticia bajo el epígrafe "EL CEPO CAMBIARIO".

En otras palabras, se informa que el servicio aduanero tiene elementos para dudar del valor declarado por los exportadores, se les solicita aporten documentación adicional que respalde la veracidad y exactitud de sus manifestaciones, y... ¡¡¿¿esto es culpa del cepo cambiario??!!
No lo creo, o al menos tengo mis dudas.
Parece tratarse de la aplicación de procedimientos un poco más antiguos que el “cepo”, que datan de los años 1981 y 1999. Mejor me explico.

Debemos tener presente que el artículo 735 del Código Aduanero establece que los derechos de exportación se calculan sobre el denominado “valor imponible” de la mercadería que se exportare para consumo. Luego, el digesto se ocupa de desarrollar esta noción y detallar qué conceptos se incluyen y cuales se excluyen de dicha base de cálculo.
Agrega el artículo 745 que “el objeto de la definición del valor imponible es permitir, en todos los casos, el cálculo de los derechos de exportación sobre la base del precio al que cualquier vendedor podría entregar la mercadería que se exportare, en los lugares a que se refiere el artículo 736, como consecuencia de una venta efectuada entre un vendedor y un comprador independientes uno del otro. Este concepto tiene un alcance general y es aplicable haya sido o no la mercadería que se exportare objeto de un contrato de compraventa y cualesquiera que fueren las condiciones de este contrato.”
Más adelante, los artículos 747 y 748 autorizan al servicio aduanero a desestimar el precio declarado por el exportador cuando éste no constituya una base idónea para determinar el valor imponible, en cuyo caso corresponderá utilizar bases de valoración alternativas, tales como:

a) el valor obtenido por estimación comparativa con mercadería idéntica o, en su defecto, similar competitiva, que hubiere sido objeto de despacho, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación;
b) el valor obtenido a partir de la cotización internacional de la mercadería, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación;
c) el valor obtenido mediante la aplicación de precios preestablecidos para períodos ciertos y determinados, resultantes de procesar y promediar precios usuales de mercadería idéntica o, en su defecto, de similar competitiva, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación;
d) el valor obtenido a partir del precio de venta en el mercado interno del país de destino, pagado o estimado, de la mercadería que se exportare o, en su defecto, de la idéntica o similar competitiva, previa deducción de los costos, gastos y tributos ocasionados o exigibles en aquel país así como del flete, seguro y demás gastos ocasiones luego de la salida de la mercadería del territorio aduanero y de los derechos y demás tributos que gravaren en éste su exportación, tomando consideración las modalidades inherentes a la exportación;
e) el valor obtenido a partir del costo de producción, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación;
f) el valor de la mercadería que se exportare obtenido a partir del precio de venta, pagado o estimado, en el mercado interno del territorio aduanero de exportación, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación y el mercado al cual la misma hubiere de destinarse;
g) el valor obtenido sobre la base del importe total presunto del alquiler o su equivalente durante el tiempo de duración útil de la mercadería, con los ajustes necesarios para determinar el valor imponible, cuando se tratare de mercadería que se exportare sobre la base de un contrato de locación, leasing o similar. 

Tomando en consideración estas reglas, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) dictó la Resolución General 620 (B.O. 28/6/1999) con el fin de adecuar las disposiciones referidas al control de valor de mercaderías de exportación (consid.3).
El Anexo II del reglamento detalla los “PROCEDIMIENTOS A SEGUIR PARA LA VALORACION DE LOS PERMISOS DE EMBARQUE”. Allí se establece que en los supuestos en los que las Áreas de Valoración resuelvan no aceptar el valor declarado por el exportador, deberán observar el siguiente procedimiento:

1) Las áreas de valoración confeccionarán un listado de los ajustes de valor que en principio estime aplicables, indicando el fundamento de los mismos.
2) Dicho listado será publicado por UN (1) día en el BOLETIN OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, para conocimiento de los Exportadores y/o Despachantes de Aduana intervinientes, en forma semanal.
3) Dentro del plazo de QUINCE (15) días contados a partir del día siguientes al de la publicación aludida en el Boletín Oficial, los interesados podrán suministrar, a las áreas de valoración, elementos y/o explicaciones que a su juicio permitan al Servicio Aduanero determinar la base de valoración aplicable, ya sea ratificando o modificando su posición original. Si venciera el plazo sin que el exportador aportara información que respalde su declaración, la determinación de valor deberá realizarse en forma inmediata.
Por aplicación del artículo 1007 del Código Aduanero, se deben computar días hábiles administrativos.
4) Concluidas estas consultas, el servicio aduanero deberá expedirse en el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos contados a partir del vencimiento del plazo de la publicación en el Boletín Oficial.
5) Para el caso en que se considere procedente el ajuste de valor, se remitirá la carpeta del Permiso de Embarque a la Aduana de Registro correspondiente; con un informe donde consten las fundamentaciones técnicas de tal decisión, a los efectos de practicarse la liquidación, intimación y cobro de los cargos por la diferencia de tributos y/o estímulos, para las Aduanas del Interior.
En el caso del Área Metropolitana, la División Fiscalización y Valoración de Exportación confeccionará y suscribirá la planilla de cargos y la División Control de Cargos y Pagos procederá a la notificación y control de los mismos.
6) La notificación de los cargos citados en el punto anterior, deberá practicarse en el domicilio constituido por el Exportador en Sede Aduanera por los medios previstos en el artículo 1013 y en la forma contemplada en los artículos 1014, 1015 y 1037 del Código Aduanero. En la notificación deberá consignarse el número del documento que origina la deuda (diferencia de tributos y/o estímulos más los intereses que correspondan), y la liquidación detallada de la misma, haciendo mención al valor declarado y al ajustado, por cada ítem o subítem que han sido objeto de observación. Además, deberá hacerse constar la fundamentación técnica que la originó. El cargo deberá ser suscripto por el funcionario que orgánicamente tenga facultades para ello.
7) El acto de notificación de los cargos deberá hacer expresa mención que el interesado tiene la posibilidad de deducir contra el mismo, el Recurso de Impugnación contemplado en el artículo 1053 y subsiguientes del Código Aduanero, dentro del plazo de DIEZ (10) días hábiles contados desde la notificación (art. 1055 del Código Aduanero).

Cabe mencionar que la Resolución General 620 también contempla la posibilidad de que el exportador decida supeditar la determinación del valor a una investigación. Asimismo, el reglamento establece que “cuando se observare la existencia de presuntas infracciones en base a los antecedentes de mercaderías idénticas o similares comparables a la que se encuentra bajo análisis, o a las investigaciones practicadas, el área de valoración respectiva formulará la denuncia pertinente según lo dispuesto en el art. 1082 y subsiguientes del Código Aduanero” (Apartado 2.1.2.3)
Para ser claros: el procedimiento admite la recomposición de la base de cálculo de los tributos sin que ello signifique la atribución de responsabilidad penal al exportador.

Por último, y para completar esta breve reseña sobre las facultades del servicio aduanero para revisar y desestimar el valor imponible documentado por el exportador, es oportuno traer a colación el valioso artículo de Fernando Camauër que compila algunos fallos del Tribunal Fiscal de la Nación sobre la materia. Señala este autor que se ha resuelto que procede rechazar el ajuste cuando:

1) El ajuste aduanero se había efectuado sobre cotizaciones internacionales, si esas cotizaciones no correspondían a una mercadería idéntica o similar a la exportada (Compañía General de Combustibles S.A. c/ Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación, Expte. 27.009-A, Sala G, 07/05/2012, en Anticipos de Guía Práctica N° 222).
2) El ajuste se fundó en destinaciones de mercaderías supuestamente comparables si de los datos aportados no surge fecha de oficialización de los permisos de embarque ni la posición arancelaria ni su calidad, por tratarse de datos fundamentales para efectuar la comparación (Transmarítima Cruz del Sud S.A. c/Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación, Expte. 25.064-A, Sala F, 24/05/2012, en Anticipos de Guía Práctica N° 222)
3) El ajuste sólo se fundó mediante la agregación de una copia de la factura de exportación emitida un año antes de la operación cuestionada y no se agregó la destinación respectiva, lo que impide constatar datos esenciales relativos a la misma, como: fecha, posición arancelaria, calidad, valor, nivel comercial, cantidad exportada, destino de la misma, etc., que resultan determinantes o incidentes en los precios a documentar (Hilandería Fueguina S.A.I.C. c/ Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación” Expte. N° 12.477-A, Sala F, 10/04/2012, en Anticipos de Guía Práctica N° 222)
4) El ajuste no tomó en cuenta que el art. 748 incs. a), b) y c) del Código Aduanero requiere para fundarlo que el servicio aduanero disponga de antecedentes que difieran notoriamente del precio pagado o por pagar y en el caso se pueden producir importantes diferencias de precio entre la fecha del cierre de venta y la fecha de oficialización debido al período transcurrido entre una y otra (Chargeurs Wool Argentina S.A. c/ Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación” Expte. 29.882-A, Sala E, 10/05/2012, en Anticipos de Guía Práctica N° 222)
5) El ajuste se fundó en antecedentes que no son válidos para desestimar el valor, por cuanto para que una destinación constituya un antecedente comparable debe ser equivalente en todos sus aspectos, es decir, en cuanto al país de destino, la cantidad, calidad, especie, variedad de la mercadería que se exporta, embalaje, tiempo y nivel comercial, aspectos estos que no se vieron comprobados en autos (Tres Ases S.A. c/Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación” Expte. 25.487-A, Sala G, 30/03/2012, en Anticipos de Guía Práctica N° 218)
6) El ajuste tuvo como base únicamente la baja en las utilidades del exportador, lo que no constituye por sí sólo base suficiente para ajustar los precios porque ella puede tener por finalidad procurarse nuevos mercados (Patagonia Fruits Trade S.A. c/Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación” Expte. 21.326-A, Sala E, 24/11/2006, en Anticipos de Guía Práctica N° 118)
7) El ajuste sobre el valor desestima el valor declarado sobre la base del valor en el mercado interno de un producto similar publicado en un folleto y no encuentra sustento en otros permisos de exportación ni en ningún otro tipo de investigación (Albe S.A. c/Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación” Expte. 19.899-A, Sala E, 04/12/2006, en Anticipos de Guía Práctica N° 120)
8) El ajuste se basa en antecedentes que datan de un año atrás y las características de la mercadería (fruta fresca) implica que los valores pueden variar en grandes proporciones en razón de múltiples factores: climáticos, oferta y demanda, etc. (Patagonia Fruits Trade S.A. c/Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación” Expte. 20.985-A, Sala F, 01/10/2007, en Anticipos de Guía Práctica N° 145).

En conclusión, la reseña normativa y jurisprudencial hasta aquí desarrollada exhibe la potestad del Fisco para solicitar a los exportadores información adicional que respalde los valores declarados. También se advierte la existencia de un procedimientos reglado que le impone al Estado el deber de explicitar los fundamentos técnicos para justifican los ajustes de valor, y el derecho del administrado a defender su posición e impugnar la pretensión tributaria.

En el blog me he pronunciado reiteradamente contra los abusos cometidos por el Fisco en detrimento de los derechos de importadores y exportadores. Éste no  parece ser el caso.
A los muchachos de las pesqueras, mejor aporten la información y documentos requeridos por la aduana, que en esta ocasión la prensa está vendiendo pescado podrido.

Reducen derechos de exportación a preparaciones con soja.

por Nicolás Martin Cassanello

No será En busca del tiempo perdido de Proust, pero las autoridades nacionales se empeñan en improvisar una novela de enredos cuyas consecuencias parecen no avistarse más allá del borde de un escritorio decisor.

El pasado 3/12/2013 fue publicado el Decreto 2014/2013 por el cual el gobierno nacional incrementó los derechos de exportación del 5% al 32% para ciertas preparaciones para nutrición animal que contenían soja en su composición. La medida alcanzó a mercaderías identificadas bajo la Nomenclatura Común del MERCOSUR (N.C.M.) 2308.00.00 y 2309.90.90.

El aumento arancelario provocó el estrepitoso derrumbe de las operaciones: de 742.062 toneladas por US$ 319,9 millones entre enero y julio de 2013, las exportaciones cayeron entre enero y julio de 2014 a 183.702 toneladas por US$ 80,84 millones. Casi US$ 240 millones de pérdida de divisas.

Acusaron el impacto tanto los grandes operadores que embarcaban a granel en bodega como las PyMES que exportaban productos con medio y alto valor agregado. Claro que, como suele suceder, el candado arancelario fue mucho más difícil de asimilar para estas últimas.

Ocho meses más tarde, y luego de intensas gestiones que involucraron esfuerzos de empresarios, entidades intermedias y públicas, se produjo una reciente vuelta de página. El 28/8/2014 entró en vigencia la reducción de los derechos aplicables a ciertos productos clasificados en la N.C.M. 2309.90.90.
La medida se implementó mediante el Decreto 1393/2014 (B.O. 27/8/2014), y establece un derecho de exportación del 5% a las “preparaciones que contengan soja en su composición (...) presentadas en bolsas rotuladas, de peso neto inferior o igual a CINCUENTA KILOGRAMOS (50 kg)”.

Considerando la fuerte impronta extrafiscal de los impuestos aduaneros, es dable esperar que la disminución de la alícuota traiga aparejada una reactivación de este sector agroindustrial que involucra no sólo a los establecimientos en donde se elaboran estas preparaciones veterinarias, sino que se extiende a muchos otros actores que participan de la exportación: plantas elaboradoras de insumos (harina de soja, quebrado del maíz, núcleos vitamínicos y minerales), empresas de transporte, recibidores de mercadería, estibadores, empresas y organismos controladores de calidad, fumigación y acondicionamiento de contenedores.
No debe pasarse por alto la participación de auxiliares del servicio aduanero (despachantes, agentes de transporte), agencias de cargas internacionales, brokers y traders y terminales de carga.
Se trata de la posibilidad concreta de volver a contar con un producto que genere suficiente volumen de carga para reactivar los puertos de la Hidrovía Paraná- Paraguay, huérfanos de barcazas que los visiten.
El Estado además percibe ingresos por la percepción de tasas por la inspección sanitaria y aduanera de la carga, mientras continua percibiendo derechos aduaneros y se asegura el ingreso de divisas que oxigenan las necesitadas arcas del Banco Central argentino.
Una fórmula win-win.

La novedad ha sido bien recibida por el sector privado, pero ello no significa que de un día para el otro se restablezca una maquinaria productiva circunstancialmente desmantelada. Algunos puntos merecen ser contemplados, entre los que cabe mencionar:

a) El decreto 1393/14 no se expide sobre la composición de los concentrados proteicos a base de harina de soja. A la fecha persiste la disparidad de criterios dentro del mismo Estado, acerca de cómo identificar y clasificar a esta mercadería.
El SENASA considera que se trata de una preparación para nutrición animal, y por ello exige la habilitación e inscripción del producto y el establecimiento elaborador. Además fiscaliza la elaboración, circulación y exportación del concentrado, acreditando su intervención mediante certificados sanitarios. Por todo ello, corresponde ubicar a la mercadería bajo la partida 2309.
Por su lado, la Aduana pretende desconocer que el concentrado proteico constituye una entidad diferente de los ingredientes que lo componen. Entiende que cabe declarar al producto conforme a la materia que le confiere su carácter esencial (Regla General Interpretativa “3b” del Sistema Armonizado). Es así que propicia su declaración en la partida 2304 (harina de soja desgrasada).

b) La decisión política de favorecer la exportación de estos productos deberá ser acompañada por otros organismos del Estado: Como se expresara más arriba, la modificación de la alícuota exhibe la inequívoca voluntad de reactivar la exportación de estos preparados.
Esta decisión exteriorizada desde el Ejecutivo necesariamente requiere del acompañamiento de otros organismos del mismo Estado: servicio aduanero, servicio sanitario, administración portuaria, y otros más.
Por caso, durante 2013 la aduana sólo autorizó la exportación de concentrados proteicos bajo canal rojo de selectividad, aplicando controles exhaustivos y exigiendo la constitución de cauciones aduaneras. Sin desconocer las atribuciones de fiscalización que le corresponde al fisco, se torna indispensable implementar mecanismos alternativos que garanticen la transparencia y regularidad de las operaciones, y que no se erijan como barreras operativas y financieras a la actividad.

c) El decreto 1393/14 no “retrotrae” el negocio a sus caracteres anteriores, sino que éste queda reformulado. Antes de esta reforma, tratándose de mercadería a granel, correspondía adoptar ciertas precauciones como el acondicionamiento (manta gel, empapelado) y trincado del contenedor. A partir de la fecha, los exportadores deben considerar otras variables en el costeo de la operación: adquisición de las bolsas, etiquetas, gastos de embolsado.
Además, el tiempo de carga de un contenedor pasará de 15 minutos aproximados a 90 minutos y se deberá contar con más gente para la carga.
También se debe considerar que ahora la mercadería puede ser elaborada, embolsada en un establecimiento, para ser luego trasladada a un depósito (habilitados por SENASA, claro) donde permanezca estibada hasta el momento de la carga, mientras que antes (producto a granel) se cargaba directamente desde la planta elaboradora.

d) Argentina debe recuperar mercados que continuaron adquiriendo concentrados proteicos a otros proveedores. Durante estos 9 meses en que Argentina dejó de exportar esta mercadería, los demandantes del mismo (especialmente productores asiáticos) debieron adquirirlo de otros oferentes en el mercado internacional. Se trata de empresas que de golpe vieron caer una relación comercial con el proveedor argentino, y debieron empezar de cero o modificar vínculos con otros proveedores.
La vuelta al ruedo de los exportadores argentinos no asegura que los viejos compradores cancelen acuerdos que vienen desarrollando desde hace tiempo.
Por otro lado, el producto “a granel” que consume el mercado es distinto al producto embolsado que ahora comenzará a ofertar Argentina. Habrá que ver si los compradores prefieren contar con la posibilidad de almacenar bolsas, o si deben cargar con mayores costos de descarga y desembalaje.

La justicia debe examinar la constitucionalidad de las retenciones sobre hidrocarburos

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La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal revocó una sentencia de primera instancia por la que se rechazó “in limine” una acción declarativa de certeza, en la cual se discutió la constitucionalidad de los derechos de exportación móviles sobre hidrocarburos.

¿¡Derechos de Exportación Variables?!

Pese a lo que comúnmente se cree, los derechos de exportación móviles no fueron pergeñados por Martin Lousteau en marzo de 2008 ( “la 125”), sino que la controvertida figura data de unos años más atrás. El padre de la criatura es… Roberto Lavagna, quien emulando al Dr. Victor Frankenstein de Mary Reilly, inventó una novedosa manera de gravar las exportaciones argentinas mediante el dictado de la Resolución 532/2004 (B.O. 05/08/2004).

En dicha oportunidad, se tuvieron en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias:

“Que por otra parte el ESTADO NACIONAL debe procurar captar las rentas extraordinarias que se generan en diferentes sectores de actividad, en especial cuando se trata de recursos naturales no renovables.

Que esta situación se manifiesta con claridad en el sector de hidrocarburos, teniendo en cuenta la significativa suba en el precio internacional del petróleo y que su estructura de costos no se ha visto alterada.

Que aún después de deducidos los derechos de exportación que por esta resolución se establecen, la rentabilidad resultante será de todas maneras adecuada para atraer los recursos que el sector requiere para su desarrollo.”

La norma estableció un derecho de exportación del 25% a las exportaciones para consumo de exportación de petróleo crudo en los casos que el precio West Texas Intermediate (WTI) del barril sea igual o inferior a US$ 32. Cuando el precio WTI del barril era mayor a US$ 32, al derecho de exportación mencionado se adicionaban alícuotas entre el 3% y el 20% en base al precio WTI del barril.

Este sistema estuvo vigente durante unos tres años, hasta que durante la gestión de Miguel Peirano se emitió la Resolución 394/2007 (B.O. 16/11/2007) que derogó el régimen anterior y profundizó el sistema de retenciones variables. Para todos los hidrocarburos detallados en el anexo de la norma, se fijaron un Valor de Corte y un Valor de Referencia. El sistema, en breve resumen, funciona así:

1) Cuando el precio internacional de la mercadería fuera inferior al Valor de Referencia, el arancel a las exportaciones es del 45%.

2) Cuando el precio internacional de la mercadería fuera igual o superior al Valor de Referencia, la alícuota de los derechos se determinará conforme a una fórmula que contempla el precio internacional del producto y el Valor de Corte fijado por la norma.

Por ejemplo, conforme al Anexo I el valor de referencia del petróleo crudo es de U$S 60,9 por barril. Si el precio está por encima de este valor se aplicará una alícuota móvil con valor de corte fijado en U$S 42 por barril. Considerando que el día 4/11 su cotización se ubicó en los U$S 80,40.- el exportador recibirá siempre los mismos U$S42 por barril, y el mayor valor ingresa en forma exclusiva a las arcas de la Nación.

La discusión judicial.

La firma Central Patagonia S.R.L. presentó una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad con el objeto de cuestionar la validez de la Resolución 394/07. La jueza de primera instancia desestimó el planteo por considerar que “no hay falta de precisión sobre la relación jurídica que se describe y, menos aún, sobre sus consecuencias”. Sostuvo la magistrada además que no se advertía la inexistencia de otro medio legal.

Contra esta resolución, la empresa interpuso el recurso de apelación, reiterando su postura en cuanto consideró estar frente a una “incertidumbre constitucional en la resolución Nº 394/07 y en las normas delegantes, pues (…) tiene ciertos motivos para considerar que las retenciones al petróleo, conforme fueron instrumentadas, son inconstitucionales por violar el principio de reserva de la ley y por su cuantía, ya que sus alícuotas son excesivas e irrazonables”.

Asimismo, sostiene la empresa que las contradicciones del mismo Estado le generan incertidumbre, visto que para la Dirección General Impositiva (D.G.I.) dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) “la actividad de extracción y comercialización de hidrocarburos del Código de Minería” . Mientras tanto, la Dirección General de Aduanas (D.G.A.) dependiente de la misma A.F.I.P. considera que la actividad extractiva se rige por la ley de hidrocarburos Nº 17.319 y no por el Código de Minería; por lo que la exención no sería operativa para los derechos de exportación. Es decir que las ventas en el mercado interno no están gravadas en el impuesto a las ganancias, pero sí se gravan los despachos de exportación con retenciones móviles”

La Cámara sostiene que Central Patagonia S.R.L. posee fundados motivos para solicitar se analice la despeje la situación de incertidumbre ventilada judicialmente, a saber:

a) la contradicción entre la Resolución ministerial 394/2007 frente a la exención prevista en el artículo 31 del apéndice del Código de Minería.

b) la instrumentación de los derechos de exportación mediante el dictado de una resolución ministerial.

Asimismo, el Tribunal considera que se encuentran reunidos los supuestos que posibilitan la vía procesal elegida (acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación). Enumera “la necesidad de la existencia de un caso en el que el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional (C.S., Fallos 307:1379; 322:528, etc.); por lo que, en lo que hace a este último supuesto, se ha subrayado que no se requiere un daño efectivamente consumado (conf., 322:1135; 322:1616; 327:3010; C.S. “Apache Energía S.R.L. c/ Río Negro Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 26/3/09).”.

Con relación a la exigencia de agotar previamente la vía administrativa como condición previa al reclamo judicial, la Cámara admite que la actora dispone de la posibilidad formal de recurrir por la vía administrativa. Pero la admisión de esa postura trae aparejado el rechazo del planteo incoado por la empresa, lo cual “implicaría desconocer la necesidad de una tutela judicial inmediata, cuando –en casos como el presente- se cuestiona la constitucionalidad de tributos y, en definitiva, la pretensión tiende a dilucidar el estado de certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y este último (conf. C.S., “Empresa Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, del 26/2/08; Fallos 331:337; “Empresa de microómnibus Sáenz Peña S.R.L. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4/3/2008; en Fallos 331:400, entre otros).” De ello, concluye el Tribunal que procesalmente se verifica la inexistencia de otra vía alternativa apta.

Cabe mencionar, por último, que la Cámara no se expide sobre el fondo del asunto, sino que se limita a revocar la sentencia apelada y disponer, en consecuencia, la remisión de las actuaciones a primera instancia a efectos de que la controversia se discuta en otro juzgado.

Mi parecer.

En apretada síntesis, los argumentos de Central Patagonia S.R.L. que sostienen su reclamo son:

1) Los derechos de exportación han sido establecidos por una Resolución Ministerial, por lo que se conculca el principio de legalidad en materia tributaria (artículos 4, 17, 52, 75 inciso 1º, 76 y 99 inciso 3º de la Constitución Nacional)

Adicionalmente, señala la doctrina que “no es menor, el conflicto actual en materia de regalías que deben abonarse a las provincias, ya que, desde el año 2008, la Subsecretaria de Combustibles de la Nación, dictó la disposición Nº 01/08 que fija en U$S 42 por barril el piso efectivo sobre el cual se deberá aplicar el ajuste por calidad positivo, a los efectos de cálculo para la liquidación de regalías hidrocarburíferas. Es decir, si se vende a un precio mayor que USS42 por barril, en virtud de la ley 17.319, se deben abonar las regalías tomando como base de cálculo ese mayor valor; pero si el precio de venta es menor a USS42 (como en muchos casos ha ocurrido en este último año), por una simple disposición, se toma ese valor ficticio como precio base.”

2) El elevado nivel de los derechos afecta la propiedad privada (artículo 17 de la Constitución Nacional), y devienen confiscatorios.

Creo que el primer argumento tiene posibilidades de ser acogido por la justica. Con relación al segundo argumento, lo considero endeble, y existen altas probabilidades de que se termine por aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justica de la Nación in re “Montarce”. Por lo demás, me remito a algunas de las conclusiones que esbocé en mi post acerca del Fallo Candy de la C.S.J.N.

Con relación a las importaciones, en "Montarcé" la Corte expresó “bien se advierta que si no es constitucionalmente dudoso que el Estado, por razones que hacen a la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar, se encuentra facultado para prohibir la introducción al país de productos extranjeros (arts. 67, incisos 12, 16 y 28 de la Constitución Nacional), con igual razón debe considerársele habilitado para llegar a un resultado semejante mediante el empleo de su poder tributario, instituyendo con finalidades acaso disuasivas, gravámenes representativos de una o más veces el valor de la mercadería objeto de importación". Estas conclusiones bien pueden aplicarse, mutatis mutandi

Para finalizar, reitero algunos conceptos que expresé en mi post sobre la causa Candy, los cuales pueden sostener un ataque a la confiscatoriedad del arancel de aduana:

a) La cuestión probatoria: Resulta imprescindible la presentación de informes contables y documentos que sustenten de manera sólida y contundente la absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas). El Tribunal ha puesto especial énfasis en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas).

b) De ello debe resultar que el tributo incide económicamente sobre el patrimonio del exportador, dado que éste se ve impedido de trasladar el tributo hacia atrás (proveedores) o hacia delante (cliente) en la cadena de comercialización.

c) Que la producción de la empresa esté orientada a la exportación, por lo que el pago de los altos gravámenes pueden ocasionar la ruina del titular, o la abstención de exportar ponga en riesgo la sustentabilidad misma de la explotación industrial o comercial. La Corte Suprema ha sostenido que un tributo que absorbiera el valor de la mercadería gravada, implica la prohibición de producirlo, en la medida en que aquellos a quienes se les impone el gravamen sean personas en su sano juicio, pues nadie va a querer producir para perder más que el valor del artículo que produce (Fallos 98:24, considerando 11). Ojo con este argumento; puede funcionar con la soja (cuya producción está orientada al abastecimiento de mercados externos), pero se debilita en presencia de otras mercaderías (petróleo, trigo, leche, etc.) y cobran fuerza los argumentos de "Montarce".

d) El quantum del tributo: El fallo “Candy” demuestra la falacia del popular argumento que sostiene la confiscatoriedad de los tributos cuando superan el 33%. El inconveniente que plantea el fallo es que la Corte sostiene la confiscatoriedad de la tasa del 62%, pero … ¿qué sucede en el amplio margen que va desde el 33% hasta el 62%? Lamentablemente, en “Candy” la Corte no brinda pautas concluyentes que permitan suponer si una alícuota del 38%, 46% o del 53% es confiscatoria.

Nicolas Martin Cassanello

Abogado

ncassanello@gmail.com