DJAIs, prohibiciones aduaneras y lo demás. Porque no es lo mismo, ni es igual.

Por NICOLÁS MARTIN CASSANELLO

La aplicación del régimen de Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación (DJAI) agoniza, pero dista de convertirse en un gélido recuerdo. Tal como comentamos en esta entrada, la Organización Mundial del Comercio se pronunció en agosto de 2014, resolviendo que este “régimen informativo” constituye en verdad un sistema de restricciones a las importaciones incompatible con el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT en inglés).

Las autoridades argentinas ya anunciaron que el 31/12/2015 será la fecha de defunción del régimen. Pero ello de ninguna manera significa la “liberación de las importaciones” o el fin del “comercio exterior administrado” que tanto ha caracterizado a la gestión actual. Se sabe que existen proyectos para sustituir a las grotescas -pero efectivas- DJAIs por otra clase de restricciones que sean compatibles con el GATT.

La vigencia de estos nuevos obstáculos a las importaciones seguramente provocará una andanada de litigios tendientes a dilucidar su correcta aplicación al caso concreto.
Es probable que también se vuelva a polemizar acerca de si tal o cual restricción constituye una prohibición aduanera en sentido estricto o apenas la necesidad de realizar algún trámite ante organismos administrativos distintos de la aduana. Precisamente de esto último se trata este post.

El 12/6/2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se pronunció en la causa “NATE Navegación y Tecnología Marítima S.A. (TF 22220-A) c/DGA”, donde se discutía si una mercadería importada al amparo de un régimen especial se encontraba alcanzada por una prohibición relativa en los términos de la Sección VIII del Código Aduanero. La existencia o ausencia de esta prohibición determinaba, a su vez, la aplicación de sanciones a los administrados por la comisión de infracciones aduaneras, o bien la absolución de los mismos.

REFLEXIONES PRELIMINARES:
Si el Estado decide interferir sobre la libertad personal de un individuo -sea obligándolo a comportarse de una determinada manera, o bien prohibiendo alguna conducta- debe establecerlo de manera expresa y observando ciertos procedimientos y límites, de conformidad con las pautas que brindan los artículos 18 y 19 de nuestra Constitución Nacional.

Ahora bien, en lo que aquí nos ocupa, la salida e ingreso de mercaderías a través de las fronteras de un territorio es controlada por el servicio aduanero. Esta circulación está sometida al cumplimiento de algunas reglas: los medios de transporte y mercaderías deben ingresar o salir por lugares específicos, presentar ciertos documentos; las personas que importan o exportan con regularidad deben inscribirse en un registro especial, en el trámite debe intervenir un despachante de aduana matriculado; eventualmente, se deben abonar tributos a la importación o exportación, etc.
Pues bien, la existencia de estos condicionamientos no nos impide afirmar que aquí también se aplica la regla del artículo 19 de la Carta Magna: se puede importar o exportar cualquier mercadería, excepto que esté alcanzada por una prohibición de manera expresa.

Someter una mercadería a una prohibición aduanera significa cercenar el derecho de una persona a importarla o exportarla. Esta limitación a la libertad de circulación se explica por motivos superiores, que responden a una finalidad preponderantemente económica o no económica.
Dado su carácter excepcional, el Código Aduanero establece los requisitos que se deben observar para el establecimiento de las prohibiciones, las autoridades del Estado facultadas a imponerlas y suprimirlas, así como el ámbito y modalidades de aplicación.

Determinar si una mercadería está sometida o no a una prohibición aduanera tiene una severa incidencia  en operaciones “regulares” de importación y exportación: su eventual aplicación significa un valladar a la circulación de bienes que no puede ser ignorado por los operadores interesados en comercializarlos. 
Sin embargo, la gravitación de estas restricciones se extiende también a otros supuestos “controversiales” -como el que aquí nos comentamos- donde la existencia de una mercadería de importación o exportación prohibida se traduce en la aplicación de sanciones especialmente gravosas a los sujetos involucrados en la operación (artículos 865 inciso “g”, 954 apartado 1 inciso “b”, 963, 965 inciso “a” y 968 inciso “a” del Código Aduanero).

Todos estos elementos deben ser cuidadosamente sopesados por quienes ejercen el contralor aduanero y los juzgadores (administrativos y judiciales), cuidando de no limitar arbitrariamente el derecho de un importador o exportador o, peor aún, de no formular temerarias denuncias que los intimidan con pesadas consecuencias.
Propiciamos un control aduanero en manos de funcionarios idóneos y honestos, que apliquen estas barreras directas de manera severa sin desvirtuarlas. Ello significa suspender el ingreso o salida de mercaderías cuando éstas deban ser sometidas a trámites o intervenciones adicionales de organismos extra aduaneros, pero evitando el “gatillo fácil” que supone imputar la supuesta transgresión a una prohibición.
Esta inteligencia no sólo dota de mayor transparencia y previsibilidad al tráfico internacional de mercaderías, también supone aplicar la doctrina de nuestro más Alto Tribunal de Justicia que se desarrolla a continuación.

ANTECEDENTES DEL CASO:
En diciembre de 1997, la firma Citibank N.A. Sucursal Argentina (CITIBANK) documentó la importación a consumo de un buque usado para ser reacondicionado en el país, en los términos de la Resolución 909/1994 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (MeyOySP).
Una vez concluido el trámite de la importación, Citibank cedió la mercadería a la empresa Nate  Navegación Y Técnica Marítima S.A. (NATE, de ahora en más) en virtud de un contrato de leasing previamente celebrado entre ellos.

Entre otras condiciones, la Resolución antedicha expresa que “el importador deberá reunir la condición de usuario directo del bien usado y las operaciones de importación estarán sujetas al régimen de comprobación de destino por el término de CUATRO (4) años, contados a partir de la fecha de libramiento a plaza de dicho bien, quedando durante ese plazo prohibida su enajenación a título gratuito u oneroso” (artículo 2).

Una vez que el servicio aduanero advirtió que Citibank no era el usuario directo de la mercadería importada, se iniciaron actuaciones sumariales con el fin de determinar la posible comisión de la infracción de “transgresión a obligaciones impuestas como condición de un beneficio” tipificada por los artículos 965 inciso “a” y 966 del Código Aduanero, que establecen:

ARTICULO 965. – El que no cumpliere con la obligación que hubiera condicionado el otorgamiento de:
a) una excepción a una prohibición a la importación para consumo a la exportación para consumo, será sancionado con el comiso de la mercadería en infracción;
ARTICULO 966. – Todo el que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería importada para consumo en excepción a una prohibición o con exención total o parcial de tributos respecto de la cual no se hubiere cumplido la obligación que hubiera condicionado el otorgamiento del beneficio, será sancionado en forma solidaria con el autor de la transgresión prevista en el artículo 965, incisos a) o b), según correspondiere, con las penas allí establecidas.

El fisco, a través de la resolución 107/2006 de la Subdirección General Técnico y Legal Aduanera, consideró que, al momento del registro de la destinación aduanera, la mercadería se encontraba alcanzada por una prohibición a la importación de carácter relativo, en los términos de los artículos 608, 609, 611, 612, 613 y concordantes del Código Aduanero.
Según este razonamiento, la transferencia del bien al amparo del contrato de leasing y la efectiva explotación del buque por parte de NATE representa una falta sancionable en los términos de los artículos arriba transcriptos.

Disconforme con esta solución, los administrados recurrieron al Tribunal Fiscal del Nación (TFN), el cual dispuso confirmar parcialmente lo resuelto por la Aduana, dejando sin efecto el comiso del bien y fijando solidariamente una multa sustitutiva de aquel.
Nuevamente los imputados recurrieron este fallo, y la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (CNACAF) revocó la sentencia de la instancia anterior.
A diferencia de sus predecesores, la Cámara consideró que los artículos 1, 2 y 5 de la Resolución 909/1994 MeyOySP establecieron ciertos “requisitos especiales” para la importación de mercadería como la embarcación aquí cuestionada. En cambio, el artículo 4 estableció una “prohibición de importación transitoria” para otra clase de mercaderías, indicadas en el Anexo II de ese reglamento.
De ahí que, al no haberse vulnerado alguna clase de prohibición a la importación, mucho menos se pudo haber cometido la infracción que se le endilgaba a los imputados.

No conforme con esta resolución, el servicio aduanero interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), la cual declaró formalmente procedente el recurso por encontrarse en juego la inteligencia de normas federales.
El Tribunal Superior confirmó la sentencia apelada, remitiéndose a los fundamentos de la Procuradora Fiscal, tal como veremos a renglón seguido.

LAS NORMAS EN JUEGO:
Los artículos de la Resolución 909/1994 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (MeyOySP) cuya inteligencia se debate en esta contienda son:

Artículo 1º — Los bienes usados comprendidos en los Capítulos 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 y que se importen en forma definitiva por las posiciones de la Nomenclatura del Comercio Exterior comprendidas en el Anexo I de la presente resolución, deberán tener la calidad de acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción.
Art. 2º — El acondicionamiento o el proceso de reconstrucción a que se alude en el artículo precedente, deberá ser acreditado mediante certificación emitida por parte del fabricante originario del bien o mediante certificación de pericia realizada en origen, emitida por ente técnico especializado, ractificada por la correspondiente Sección Comercial de la Embajada de nuestro país o por el Consulado Argentino.
Art. 5º — Los bienes usados comprendidos en los Capítulos 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 y que se clasifiquen por las posiciones arancelarias de la Nomenclatura del Comercio Exterior que se hallen comprendidas en el Anexo I, podrán importarse en forma definitiva con un arancel del Quince por Ciento (15%).
Art. 4º — Prohíbese en forma transitoria la importación para consumo de los bienes usados comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura del Comercio Exterior que se detallan en el Anexo II de la presente resolución.
Los bienes usados comprendidos en los Capítulos a que hace referencia el párrafo precedente y que se clasifiquen por posiciones arancelarias de la Nomenclatura del Comercio Exterior, que no se hallen comprendidos en los Anexos I o II, podrán importarse en forma definitiva con un arancel del Cero por Ciento (0%) con la excepción de lo expresado en artículo 7º de la presente.

Cabe mencionar que los artículos transcriptos reflejan el texto original del reglamento, que luego resultó actualizado por los Decretos 2646/2012 (B.O. 9/1/2013) y 1288/2013 (B.O. 4/9/2013), los que no resultan de aplicación al caso por ser posteriores al hecho que motiva la apertura del sumario infraccional.

EL CRITERIO DEL FALLO:
La Procuradora Fiscal Laura Monti delimita el alcance de la controversia a dos puntos: determinar si la mercadería estaba contemplada dentro del Anexo I de la Resolución 989/1994, y esclarecer si la transgresión a este reglamento configura una violación a alguna prohibición aduanera en los términos fijados por la Sección VIII del Código Aduanero.
Estando fuera de discusión el primero punto, el análisis se centra en el segundo.

La Procuración comienza su examen sobre el régimen de prohibiciones destacando los comentarios de la Comisión Redactora del Código Aduanero vertidos en su Exposición de Motivos, que aquí reproducimos en su totalidad:

1. Se ha contemplado el tratamiento de las prohibiciones a la importación y a la exportación teniendo especialmente en consideración que este aspecto, juntamente con el concerniente a los tributos y del control sobre el tráfico internacional de mercadería, constituyen el eje principal de la legislación aduanera, cuyas instituciones se desarrollan a modo de complemento necesario de aquéllos.
2. La sección establece un estatuto básico de las prohibiciones que contempla los diversos aspectos que interesan aduaneramente. Con ello se persigue reunir los principios y reglas que regulan la materia como así también que ese estatuto se aplique en forma supletoria con relación a las normas que impongan prohibiciones.
De esta manera, la tarea del legislador se verá facilitada notablemente en el futuro, pues al dictar la medida respectiva sólo deberá expresar el objeto de la prohibición y los puntos en que quiera apartarse de las disposiciones generales y supletorias previstas en el código.
3. En cuanto a la terminología adoptada, debe advertirse que con la palabra "prohibiciones" se designa las denominadas restricciones directas. Existe una prohibición tanto en los supuestos en que la misma afecta a la generalidad de las personas como en aquellos supuestos que reconocen excepciones a favor de una o de varias personas.
4. Las prohibiciones de que trata esta sección son las que impiden en forma directa la importación o la exportación, según el caso. Queda claro, entonces, que no se pretende abarcar aquí el tratamiento de un sinnúmero de restricciones operativas tales como la concerniente al despacho de cierta mercadería por una determinada aduana, a la realización de las operaciones dentro de horarios hábiles, etc., que serán de cumplimiento obligatorio dentro de las pautas fijadas con carácter general en este código o bien establecidas por la repartición aduanera o por otros organismos en la esfera de su respectiva competencia.
5. El código no establece específicamente prohibiciones a las importaciones o a las exportaciones sino que regula la aplicación de las que se impusieren. Ello se explica porque las prohibiciones se establecen por razones de índole moral de seguridad, de salubridad, etc. y en otros casos por situaciones coyunturales de naturaleza económica. En consecuencia las prohibiciones deben surgir de la legislación que corresponda a la materia de que se trate. Al servicio aduanero sólo le cabe su aplicación.

Cabe recordar que el texto de esta Exposición carece de valor legal y no integra el plexo normativo aduanero, pero -una vez más- los hechos demuestran que su valor doctrinario excede notoriamente su carácter de mera carta de presentación del digesto.

Luego el Dictamen retoma el análisis de la Resolución 909/1994, y concluye que allí se establecen tratamientos diferentes para ciertos grupos de mercadería, que se puede esquematizar como sigue:
1)  Mercaderías sujetas a prohibición aduanera, que se clasifican por las posiciones arancelarias detalladas en el Anexo II de la Resolución 909/1994 (artículo 4).
2) Mercadería usada comprendida en los capítulos 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 y cuyas posiciones arancelarias no estén incluidas en los Anexos I o II, que pueden importarse para consumo con un arancel del 0% (artículo 5, segundo párrafo).
3) Mercadería usada comprendida en los capítulos 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 y que se clasifiquen por las posiciones arancelarias comprendidas en el Anexo I, que pueden importarse para consumo bajo ciertas condiciones, “a saber: a) acondicionados fuera o para ser acondicionados dentro del país b) el importador debía ser su usuario directo; c) éste se veía imposibilitado de enajenar el bien durante dos años, estando sujeto al régimen de comprobación de destino correspondiente; y d) sujetos a un arancel diferencial (inicialmente fijado en el15% y, en lo que hace al caso de autos, en el 25% por la resolución 155/95).”

En apretada síntesis es dable afirmar que de acuerdo a la naturaleza del bien su importación se encontraba prohibida o permitida bajo ciertas condiciones. En apoyo de esta interpretación, se agrega que “así lo reconoció el propio Poder Ejecutivo en las sucesivas resoluciones que complementaron y modificaron el régimen, sincrónicamente, a medida que se apreciaban cambios en las condiciones de la economía nacional.” En efecto, las Resoluciones 430/2004, 649/2004 y 461/2005 del entonces Ministerio de Economía y Producción reconocen en sus considerandos 1 y 2:

“Que por Resolución Nº 909 de fecha 29 de julio de 1994 del ex-MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, se ha establecido un régimen de importación definitiva para consumo de bienes usados comprendidos entre los Capítulos 84 y 90 de la ex-Nomenclatura del Comercio Exterior.
Que de acuerdo al tipo de bien y al hecho de que el mismo pueda o no ser provisto por la industria nacional, su importación se encuentra prohibida o permitida, en ciertos casos bajo determinadas condiciones de tributación y exigencias a cumplimentar y en otros sin ningún condicionamiento.”

Concluye el dictamen que, en caso de sostener la interpretación de la Aduana, “en cuanto a que la Resolución 909/94 y sus modificatorias, in totum, fijaban exclusivamente un régimen de prohibición, implicaría -como lo advirtieron tanto el propio legislador en la exposición de motivos citada más arriba como la cámara- elevar a tal categoría a todas las restricciones y simples condicionamientos para la exportación o importación de mercaderías, dando a los arts. 608 y cc. de la rama una latitud tan vasta que llevaría, en la práctica, a desvirtuar el sistema diseñado”.
Agrega que “toda operatoria aduanera ha de realizarse siguiendo las pautas regladas en cuanto a horarios, modos, trámites administrativos, declaraciones y pagos de los correspondientes tributos, y demás requisitos consabidos propios de un régimen tan delicado. 
Pero ello no puede implicar la inversión de la regla fundamental consagrada en el art. 19 de la
Constitución Nacional, elevando entonces tales requisitos al grado de prohibición, la que sólo
se vería levantada para los casos en que se siguiesen tales pasos legal y reglamentariamente
determinados, supuesto en que -siempre desde esta perspectiva que considero errónea- se trataría de una "excepción" a la regla de la prohibición”.

Por los motivos expuestos, se propia confirmar lo resuelto por la Cámara, ya que “al no tratarse de una prohibición de importación para consumo el supuesto de autos, la conducta seguida por las actoras demuestra ser carente de la necesaria tipicidad para ser pasible de configurar una infracción aduanera”.

Causa “Whirlpool Puntana”: la CSJN autoriza el cobro de derechos de exportación dentro del MERCOSUR

por NICOLÁS MARTÍN CASSANELLO

Parte 1 - La sentencia.

¿El tratado de Asunción prohíbe a los países miembros del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) establecer derechos de aduana a las exportaciones realizadas dentro del bloque? 

Durante la última década este interrogante provocó un arduo debate, en el que la mayoría de la doctrina se inclinaba por sostener la incompatibilidad de los tributos con el proceso de integración, mientras el fisco argentino insistía en la postura contraria.

Finalmente, el pasado 11 de diciembre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) puso fin a la controversia al expedirse en la causa "Whirlpool Puntana SA (TF 21.671-A) c/Dirección General de Aduanas”.
En esa oportunidad convalidó la aplicación de derechos aduaneros a las exportaciones argentinas destinadas a otros países del MERCOSUR. Sin embargo, pese a la contundencia del fallo, existen posibilidades -hoy remotas- de que el asunto vuelva a ser examinado en el futuro.

En noviembre de 2002, la empresa Whirlpool Puntana S.A. documentó dos destinaciones de exportación para consumo con destino a Brasil. La Dirección General de Aduanas liquidó el 5% de derechos de exportación establecidos por la Resolución 11/02 del Ministerio de Economía, cuyo pago fue impugnado por el exportador en los términos del artículo 1053 y siguientes del Código Aduanero (C.A.) por entender que la aplicación de esos tributos resultaban incompatibles con las disposiciones del Tratado de Asunción incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por ley 23.981.
El Departamento Procedimientos Legales Aduaneros rechazó la pretensión de la firma exportadora, por lo que ésta interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN), que confirmó lo resuelto por la aduana. La empresa elevó nuevamente su reclamo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (CNCAF), y finalmente consiguió que la Sala V por mayoría de sus miembros revierta lo decidido en las dos instancias anteriores.
Contra esta sentencia, el Fisco Nacional -Dirección General de Aduanas- interpuso recurso extraordinario, sosteniendo que la Resolución 11/02 no contradice ni vulnera disposiciones del Tratado, y que la firma exportadora no invocó normas de derecho internacional por la cual la República Argentina “se haya obligado de modo operativo a no imponer derechos de exportación pues, en su concepto, las disposiciones del citado Tratado son programáticas y no operativas” (Consid. 3°).
El recurso fue admitido por el Alto Tribunal por entender que se encontraba en discusión la inteligencia de un tratado de integración regional -el Tratado de Asunción, como ya se dijo- y la validez de disposiciones internas de carácter federal, esto es, la Resolución 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestructura de la Nación (Consid. 3°).

Así planteada la controversia, su esclarecimiento requería discernir si el Tratado de Asunción prohíbe a los Estados parte aplicar derechos de exportación, en cuyo caso la Resolución 11/02 resultaría inválida por la mayor jerarquía normativa del Tratado conforme a los artículos 31 y 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional (Consid. 6° in fine).
Dicho esto, la Corte se ocupa de aclarar que en esta ocasión no se discute la facultad del Poder Ejecutivo para imponer derechos de aduana, por lo que el asunto en trato resulta distinto de aquel otro que fue examinado en la causa “Camaronera Patagónica S.A. c/Ministerio de Economía y otros s/amparo” fallado el 15 de abril de 2014.
Cuadra señalar que la propia accionante puso de relieve expresamente, al apelar ante el TFN, “que no estaban en discusión en esta causa las facultades del Poder Ejecutivo para establecer alícuotas o bien para crear este tipo de impuesto” (Consid. 5° in fine).

Para adentrarse sobre el análisis de fondo el Tribunal comenzó por detenerse en los artículos 1 y 2 del Tratado de Asunción, que establecen:

Artículo 1 

Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que deberá estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominará "Mercado Común del Sur" (MERCOSUR). Este Mercado Común implica: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales; La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes; El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración. 

Artículo 2 

El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes. 

Una primera lectura de estos artículos podría dar sustento a la pretensión de la actora. Pero la CSJN juega un as de espadas, y decide aplicar la interpretación propiciada por los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (y la doctrina de Fallos: 322:3193).
Entonces concluye que “no puede prescindirse de las disposiciones que plasman la voluntad de los estados de establecer un mercado común en forma progresiva, bajo los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio enunciados en el preámbulo del convenio” (Consid. 12).

Agrega que si bien la aspiración de que se supriman los derechos de exportación no resulta ajena a un sistema de integración económica, ciertamente de ahí no deriva que el Tratado de Asunción imponga la prohibición de establecer estos derechos “como una exigencia concreta y perentoria”. Luego de formular esta aseveración fulminante, deja abierta la posibilidad de un acuerdo posterior entre los Estados parte obligue a suprimirlos (Consid. 13).

En este mismo sentido, la Corte convalida lo dictaminado por el Procurador General (ver aquí y aquí), quien sostiene que no hay en el Tratado de Asunción norma alguna que de manera directa imponga a los Estados miembros la obligación de abstenerse de establecer derechos de exportación a las mercancías con destino a otro país del bloque. Volviendo sobre lo normado por el artículo 2 del Tratado, la CSJN interpreta que la alusión a la “reciprocidad de derechos y obligaciones” implica que éstos deben estar clara y concretamente establecidos. De ahí que no resulta válido sostener que Argentina se haya obligado a no imponer, o eventualmente derogar, derechos de exportación (Consid. 14).

En apoyo de estos argumentos, se invocan las disposiciones del artículo 157 inciso 4 del Código Aduanero del MERCOSUR (Decisión 27/2010 del Consejo del Mercado Común), incorporado al ordenamiento argentino por ley 26795.

Artículo 157 - Tributos Aduaneros 4. El presente Código Aduanero no trata sobre derechos de exportación y, por lo tanto, la legislación de los Estados Partes será aplicable en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este Código, respetando los derechos de los Estados Partes. 

Entiende el Tribunal que esta norma da por tierra con la posibilidad de que el Tratado de Asunción contenga una prohibición concreta y actualmente operativa de los derechos de exportación (Consid. 15).

Continuando esta idea, sostiene que la inexistencia de prohibiciones a los derechos de exportación también se advierte al consultar el Programa de Liberación Comercial (Anexo 1 del Tratado), los Acuerdos de Complementación Económica o el Arancel Externo Común, que “contemplan casi exclusivamente cuestiones atinentes a derechos de importación, y sólo de manera aislada lo relativo a las exportaciones” (Consid. 16).

Por último, la CSJN formula una comparación entre el Tratado de Asunción y el Tratado de Roma de 1957 (constitutivo de la Comunidad Económica Europea), y resalta que en este último se dispuso expresamente la prohibición entre los Estados Miembros de “restricciones cuantitativas a la exportación, así como todas las medidas de efecto equivalente” y se obligó a aquéllos a suprimir las que existieran a la entrada en vigor de ese Tratado “a más tardar, al final de la primera etapa” (Consid. 17).

CONCLUSIONES PRELIMINARES:
Tal como se expresó más arriba, el fallo de la Corte es contundente; pero las razones esgrimidas por el Tribunal no presentan la misma solidez. La elección de ciertos argumentos para desarrollar esta doctrina no está exenta de controversia, y algunos hasta resultan fácilmente rebatibles. Inexplicablemente se pasan por alto disposiciones del Tratado de Asunción que expresamente conminan a los Estados partes a eliminar restricciones arancelarias al 31/12/1994 (Artículo 1, Anexo I) y normas de derecho derivado que se pronuncian en la misma dirección (Decisión 29/2000 del Consejo Mercado Común).
Tampoco la CSJN repara en la Opinión Consultiva 1/2009 del Tribunal Permanente de Revisión y el 10mo. Laudo Arbitral del Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR.

Pareciera que el Tribunal se comportó como un verdadero órgano político, eligiendo convalidar los derechos de exportación y seleccionando luego las razones que respaldarían este decisorio.
Quedan atrás diez años de discusiones, una disputa zanjada, y un ambicioso proceso de unión latinoamericana que va del estancamiento a la desintegración.

En esta entrada nos limitamos a reseñar el fallo, apenas intercalando algún breve comentario. 
Quedan afuera de estas líneas algunas reflexiones que me reservo para un futuro post.

Fallo de CSJN "Whirlpool Puntana", entrevista en "Conexión Internacional"

por NMC

Comparto la conversación que mantuvimos el pasado 19/12/2014 en Conexión Internacional acerca del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Whirlpool Puntana", en donde admite la compatibilidad de los derechos aduaneros para exportaciones con destino a otro país del MERCOSUR.



Marcelo, Claudia y a todo el equipo, les agradezco el contacto y les envío un afectuoso saludo.

Entrevista en "CONEXIÓN INTERNACIONAL", por radio Conexión Abierta

por NICOLÁS MARTÍN CASSANELLO

El pasado viernes 12 de diciembre me realizaron una entrevista en el programa "CONEXIÓN INTERNACIONAL" a propósito del reciente fallo recaído en la causa "El Matrero", al cual aludimos en este post.

La conversación giró en torno a un reciente artículo escrito por el Dr. Alejo Osvaldo Basualdo Moine denominado "Violación al Régimen Penal Cambiario - Omisión de ingreso de divisas en tiempo oportuno" publicado en portal de Despachantes Argentinos.
Allí el autor analiza algunas particularidades de los delitos cambiarios y examina la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en la causa "S.S.A.; A.U., M.L. s/INFRACCION LEY 24.144".
El artículo también se ocupa de contrastar aquella clase de ilícitos con los de naturaleza aduanera, y alude al post "Aduana y divisas: la instrucción equivocada" de mi autoría.
Aprovecho esta oportunidad para agradecer la mención realizada. Sin ánimos de ser grosero, también quisiera algún error de tipeo en mi nombre, y en la mención del blog.

A continuación, el audio de la entrevista.
Le envío un afectuoso saludo a Claudia Marinelli y a Marcelo Ravida por el contacto, y les envío mis felicitaciones por ofrecer un ámbito para difundir y debatir las noticias del sector.




CONEXIÓN INTERNACIONAL
Un programa que propone la interacción entre los distintos operadores del Comercio Internacional, bajo la mirada del Sector Público y Privado, con entrevistas e invitados especiales en vivo.
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Conducción: Claudia Marinelli y Marcelo Ravida.
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Producción: Leopoldo Quinones y Elizabeth Avicolli.

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¡A la voz de auraaaaa! Brevata sobre la causa "El Matrero"

por NICOLÁS M. CASSANELLO

El día de ayer la Administración Federal de Ingresos Públicos dio a conocer el siguiente comunicado:

La AFIP obtuvo sentencia favorable en primera instancia en la causa contra “El Matrero SA”, al comprobarse que la firma había declarado un importe en su declaración aduanera de exportación de cueros a Hong Kong y que luego no fueron ingresadas las divisas a dicha declaración.
El fallo, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal número 6, rechaza la demanda que la empresa interpuso contra la AFIP por la infracción de “declaración inexacta” dispuesta por la Aduana en su momento.
Cabe destacar que la compañía no pudo demostrar en sede administrativa ni en sede judicial, las irregularidades constatadas por la AFIP y, por ende, corresponde aplicarle la sanción prevista en el Código Aduanero: multándola con el pago de 1 a 5 veces el importe de la diferencia detectada, que podría llegar a más 260.000 pesos.
Este fallo tendrá un impacto positivo en los más de 200 sumarios iniciados por AFIP contra exportadores que no cumplieron con la liquidación de divisas.

Al momento de escribir este post, la sentencia no ha sido publicada en el Centro de Información Judicial, ni ha trascendido en medios periodísticos. Tampoco aparece en portales especializados o servicios de informacion arancelados.
Sólo contamos con el escueto comunicado de AFIP.
Aún sabiendo que pueden existir imprecisiones en el texto, existen un par de datos que provocan escozor:
No se informa de qué se trata la inexactitud denunciada, sino apenas que el exportador "declaró un importe y que no se ingresaron las divisas". Agrega que la empresa "no pudo demostrar (sic, más bien debería "revertir") las irregularidades constatadas".

Algunas preguntas que nos formulamos...
¿Existió sobre o subfacturación en la declaración aduanera? ¿Se constataron diferencias de calidad y/o cantidad de mercaderías?
¿Acaso El Matrero cobró la exportación y no liquidó las divisas en el Mercado Único y Libre de Cambios? O peor aún, ¿intentó ingresarlas de manera irregular?
¿Existió acaso alguna desavenencia comercial y el cliente del exterior no cumplió con el pago acordado?

Tiempo atrás escribimos sobre estas iniciativas de la Aduana, en donde escandalosamente se prueba el traje de autoridad cambiaria para aplicar la legislación penal aduanera allí donde no corresponde. Preocupa mucho más que esta bandera sea también enarbolada por el poder judicial.
Sólo la lectura del fallo permitirá conocer si éste fue el caso de "El Matrero" o si existió alguna grieta en la defensa que permitió confirmar la sanción, entre otras posibilidades.
Ya volveremos sobre el tema.

La justicia debe examinar la constitucionalidad de las retenciones sobre hidrocarburos

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La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal revocó una sentencia de primera instancia por la que se rechazó “in limine” una acción declarativa de certeza, en la cual se discutió la constitucionalidad de los derechos de exportación móviles sobre hidrocarburos.

¿¡Derechos de Exportación Variables?!

Pese a lo que comúnmente se cree, los derechos de exportación móviles no fueron pergeñados por Martin Lousteau en marzo de 2008 ( “la 125”), sino que la controvertida figura data de unos años más atrás. El padre de la criatura es… Roberto Lavagna, quien emulando al Dr. Victor Frankenstein de Mary Reilly, inventó una novedosa manera de gravar las exportaciones argentinas mediante el dictado de la Resolución 532/2004 (B.O. 05/08/2004).

En dicha oportunidad, se tuvieron en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias:

“Que por otra parte el ESTADO NACIONAL debe procurar captar las rentas extraordinarias que se generan en diferentes sectores de actividad, en especial cuando se trata de recursos naturales no renovables.

Que esta situación se manifiesta con claridad en el sector de hidrocarburos, teniendo en cuenta la significativa suba en el precio internacional del petróleo y que su estructura de costos no se ha visto alterada.

Que aún después de deducidos los derechos de exportación que por esta resolución se establecen, la rentabilidad resultante será de todas maneras adecuada para atraer los recursos que el sector requiere para su desarrollo.”

La norma estableció un derecho de exportación del 25% a las exportaciones para consumo de exportación de petróleo crudo en los casos que el precio West Texas Intermediate (WTI) del barril sea igual o inferior a US$ 32. Cuando el precio WTI del barril era mayor a US$ 32, al derecho de exportación mencionado se adicionaban alícuotas entre el 3% y el 20% en base al precio WTI del barril.

Este sistema estuvo vigente durante unos tres años, hasta que durante la gestión de Miguel Peirano se emitió la Resolución 394/2007 (B.O. 16/11/2007) que derogó el régimen anterior y profundizó el sistema de retenciones variables. Para todos los hidrocarburos detallados en el anexo de la norma, se fijaron un Valor de Corte y un Valor de Referencia. El sistema, en breve resumen, funciona así:

1) Cuando el precio internacional de la mercadería fuera inferior al Valor de Referencia, el arancel a las exportaciones es del 45%.

2) Cuando el precio internacional de la mercadería fuera igual o superior al Valor de Referencia, la alícuota de los derechos se determinará conforme a una fórmula que contempla el precio internacional del producto y el Valor de Corte fijado por la norma.

Por ejemplo, conforme al Anexo I el valor de referencia del petróleo crudo es de U$S 60,9 por barril. Si el precio está por encima de este valor se aplicará una alícuota móvil con valor de corte fijado en U$S 42 por barril. Considerando que el día 4/11 su cotización se ubicó en los U$S 80,40.- el exportador recibirá siempre los mismos U$S42 por barril, y el mayor valor ingresa en forma exclusiva a las arcas de la Nación.

La discusión judicial.

La firma Central Patagonia S.R.L. presentó una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad con el objeto de cuestionar la validez de la Resolución 394/07. La jueza de primera instancia desestimó el planteo por considerar que “no hay falta de precisión sobre la relación jurídica que se describe y, menos aún, sobre sus consecuencias”. Sostuvo la magistrada además que no se advertía la inexistencia de otro medio legal.

Contra esta resolución, la empresa interpuso el recurso de apelación, reiterando su postura en cuanto consideró estar frente a una “incertidumbre constitucional en la resolución Nº 394/07 y en las normas delegantes, pues (…) tiene ciertos motivos para considerar que las retenciones al petróleo, conforme fueron instrumentadas, son inconstitucionales por violar el principio de reserva de la ley y por su cuantía, ya que sus alícuotas son excesivas e irrazonables”.

Asimismo, sostiene la empresa que las contradicciones del mismo Estado le generan incertidumbre, visto que para la Dirección General Impositiva (D.G.I.) dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) “la actividad de extracción y comercialización de hidrocarburos del Código de Minería” . Mientras tanto, la Dirección General de Aduanas (D.G.A.) dependiente de la misma A.F.I.P. considera que la actividad extractiva se rige por la ley de hidrocarburos Nº 17.319 y no por el Código de Minería; por lo que la exención no sería operativa para los derechos de exportación. Es decir que las ventas en el mercado interno no están gravadas en el impuesto a las ganancias, pero sí se gravan los despachos de exportación con retenciones móviles”

La Cámara sostiene que Central Patagonia S.R.L. posee fundados motivos para solicitar se analice la despeje la situación de incertidumbre ventilada judicialmente, a saber:

a) la contradicción entre la Resolución ministerial 394/2007 frente a la exención prevista en el artículo 31 del apéndice del Código de Minería.

b) la instrumentación de los derechos de exportación mediante el dictado de una resolución ministerial.

Asimismo, el Tribunal considera que se encuentran reunidos los supuestos que posibilitan la vía procesal elegida (acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación). Enumera “la necesidad de la existencia de un caso en el que el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional (C.S., Fallos 307:1379; 322:528, etc.); por lo que, en lo que hace a este último supuesto, se ha subrayado que no se requiere un daño efectivamente consumado (conf., 322:1135; 322:1616; 327:3010; C.S. “Apache Energía S.R.L. c/ Río Negro Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 26/3/09).”.

Con relación a la exigencia de agotar previamente la vía administrativa como condición previa al reclamo judicial, la Cámara admite que la actora dispone de la posibilidad formal de recurrir por la vía administrativa. Pero la admisión de esa postura trae aparejado el rechazo del planteo incoado por la empresa, lo cual “implicaría desconocer la necesidad de una tutela judicial inmediata, cuando –en casos como el presente- se cuestiona la constitucionalidad de tributos y, en definitiva, la pretensión tiende a dilucidar el estado de certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y este último (conf. C.S., “Empresa Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, del 26/2/08; Fallos 331:337; “Empresa de microómnibus Sáenz Peña S.R.L. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4/3/2008; en Fallos 331:400, entre otros).” De ello, concluye el Tribunal que procesalmente se verifica la inexistencia de otra vía alternativa apta.

Cabe mencionar, por último, que la Cámara no se expide sobre el fondo del asunto, sino que se limita a revocar la sentencia apelada y disponer, en consecuencia, la remisión de las actuaciones a primera instancia a efectos de que la controversia se discuta en otro juzgado.

Mi parecer.

En apretada síntesis, los argumentos de Central Patagonia S.R.L. que sostienen su reclamo son:

1) Los derechos de exportación han sido establecidos por una Resolución Ministerial, por lo que se conculca el principio de legalidad en materia tributaria (artículos 4, 17, 52, 75 inciso 1º, 76 y 99 inciso 3º de la Constitución Nacional)

Adicionalmente, señala la doctrina que “no es menor, el conflicto actual en materia de regalías que deben abonarse a las provincias, ya que, desde el año 2008, la Subsecretaria de Combustibles de la Nación, dictó la disposición Nº 01/08 que fija en U$S 42 por barril el piso efectivo sobre el cual se deberá aplicar el ajuste por calidad positivo, a los efectos de cálculo para la liquidación de regalías hidrocarburíferas. Es decir, si se vende a un precio mayor que USS42 por barril, en virtud de la ley 17.319, se deben abonar las regalías tomando como base de cálculo ese mayor valor; pero si el precio de venta es menor a USS42 (como en muchos casos ha ocurrido en este último año), por una simple disposición, se toma ese valor ficticio como precio base.”

2) El elevado nivel de los derechos afecta la propiedad privada (artículo 17 de la Constitución Nacional), y devienen confiscatorios.

Creo que el primer argumento tiene posibilidades de ser acogido por la justica. Con relación al segundo argumento, lo considero endeble, y existen altas probabilidades de que se termine por aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justica de la Nación in re “Montarce”. Por lo demás, me remito a algunas de las conclusiones que esbocé en mi post acerca del Fallo Candy de la C.S.J.N.

Con relación a las importaciones, en "Montarcé" la Corte expresó “bien se advierta que si no es constitucionalmente dudoso que el Estado, por razones que hacen a la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar, se encuentra facultado para prohibir la introducción al país de productos extranjeros (arts. 67, incisos 12, 16 y 28 de la Constitución Nacional), con igual razón debe considerársele habilitado para llegar a un resultado semejante mediante el empleo de su poder tributario, instituyendo con finalidades acaso disuasivas, gravámenes representativos de una o más veces el valor de la mercadería objeto de importación". Estas conclusiones bien pueden aplicarse, mutatis mutandi

Para finalizar, reitero algunos conceptos que expresé en mi post sobre la causa Candy, los cuales pueden sostener un ataque a la confiscatoriedad del arancel de aduana:

a) La cuestión probatoria: Resulta imprescindible la presentación de informes contables y documentos que sustenten de manera sólida y contundente la absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas). El Tribunal ha puesto especial énfasis en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas).

b) De ello debe resultar que el tributo incide económicamente sobre el patrimonio del exportador, dado que éste se ve impedido de trasladar el tributo hacia atrás (proveedores) o hacia delante (cliente) en la cadena de comercialización.

c) Que la producción de la empresa esté orientada a la exportación, por lo que el pago de los altos gravámenes pueden ocasionar la ruina del titular, o la abstención de exportar ponga en riesgo la sustentabilidad misma de la explotación industrial o comercial. La Corte Suprema ha sostenido que un tributo que absorbiera el valor de la mercadería gravada, implica la prohibición de producirlo, en la medida en que aquellos a quienes se les impone el gravamen sean personas en su sano juicio, pues nadie va a querer producir para perder más que el valor del artículo que produce (Fallos 98:24, considerando 11). Ojo con este argumento; puede funcionar con la soja (cuya producción está orientada al abastecimiento de mercados externos), pero se debilita en presencia de otras mercaderías (petróleo, trigo, leche, etc.) y cobran fuerza los argumentos de "Montarce".

d) El quantum del tributo: El fallo “Candy” demuestra la falacia del popular argumento que sostiene la confiscatoriedad de los tributos cuando superan el 33%. El inconveniente que plantea el fallo es que la Corte sostiene la confiscatoriedad de la tasa del 62%, pero … ¿qué sucede en el amplio margen que va desde el 33% hasta el 62%? Lamentablemente, en “Candy” la Corte no brinda pautas concluyentes que permitan suponer si una alícuota del 38%, 46% o del 53% es confiscatoria.

Nicolas Martin Cassanello

Abogado

ncassanello@gmail.com