Santa Fe y su Oficina Municipal de Comercio Exterior

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Que ello es posible en los grandes distritos urbanos debido a sus ingentes presupuestos y a la cantidad de empresas radicadas en ellos.

Que en las pequeñas localidades su presencia se explica debido a la mayor inmediación existente entre el gobernante y el empresariado, lo cual favorece una mejor articulación entre el sector publico y el privado.

Está bien. Todo ello puede ser cierto. Pero no alcanzaba para explicarme cómo es que la ciudad de Santa Fe, con alrededor de 500 mil habitantes, siendo capital del segundo distrito exportador del país, no cuenta con un organismo municipal con competencia en comercio internacional.

Me preguntaba cómo es posible que, habiendo transcurrido casi una década de este siglo XXI, el tema no había sido incorporado entre las prioridades de la agenda política municipal.

¿Habrá sido acaso por ignorancia o falta de visión estratégica en las sucesivas administraciones?

¿O tal vez primaron desaciertos en el empresariado y organizaciones intermedias, que no supieron o no quisieron instalar el tema como prioritario para los santafesinos?

Probablemente, un poco de todo.

Pero la historia tuvo importante giro a comienzos del corriente año.

Así es. A casi dos décadas de la firma del Tratado de Asunción que dio nacimiento al MERCOSUR, a 15 años del surgimiento de la Organización Mundial del Comercio, me revelan que existe un Proyecto por el cual se pretende crear una Oficina Municipal de Comercio Exterior para la ciudad de Santa Fe (ver aquí).

Uno de los autores de la iniciativa, el Dr. Jorgen Henn, mencionaba que “con la actual crisis internacional, es necesario que los santafesinos salgamos a buscar nuevos mercados, generando desde los espacios locales actividades de coordinación con la Cancillería, las diferentes Cámaras y con el Gobierno de la provincia, para ponernos al servicio de la PyMe de la ciudad”.

La Ordenanza 11595

Finalmente el proyecto fue discutido en el seno Concejo Municipal, y en fecha 28 de Mayo se sancionó la Ordenanza Nº 11595 por la cual se creó la Oficina Municipal de Comercio Exterior en el ámbito de la Secretaría de la Producción local.

Transcribo a continuación fragmentos del discurso que el concejal Suarez volcó en dicha sesión:

“En primera instancia antes de adentrarnos en las cuestiones que tienen que ver específicamente con la oficina quiero manifestar que es una iniciativa sancionada por unanimidad, con la anuencia de todos los concejales, en la cual se ha trabajado y ha hecho docencia, por decirlo de alguna forma, la Cámara de Comercio Exterior de Santa Fe, ya que nos han desasnado sobre algunas cuestiones que están relacionadas con la especificidad del comercio exterior (ver aquí) , las cuestiones que pueden o no estar incluidas en una ordenanza, decir que nos han acercado a los conceptos del comercio exterior cuando particularmente uno puede pensar que son cuestiones que tienen que ver o que están relacionadas con las grandes empresas, y que solamente ellas son las que se pueden acercarse a estos conceptos de exportación y demás. La verdad es que trabajando sobre esta herramienta, sobre las funciones de esta oficina, vimos -con la ayuda de ellos- que en realidad esta puede ser una salida en los momentos de crisis, porque a través de las herramientas que existen hoy en el comercio exterior se puede fomentar la actividad productiva de las pequeñas y medianas empresas."

“Podemos decir que el comercio exterior es uno de los conceptos que los municipios del nuevo siglo necesariamente tienen que incorporar en sus agendas locales. Así como hay otros criterios que antiguamente estaban reservados solamente a los Estados Provinciales o Nacionales, entiendo que este es uno de los conceptos de los que es necesario que el municipio se apropie en la medida de sus posibilidades, generando y fomentando las herramientas necesarias a los fines de concretar negocios en el exterior, primordialmente para las pymes locales, sin perjuicio de las demás empresas que se radiquen en la ciudad.”

“Actualmente, dentro de la órbita provincial estas funciones están comprendidas en del ámbito de competencia del Ministerio de la Producción y de la Dirección de Comercio Exterior, que tiene la función –reitero, a nivel provincial- de fomentar este tipo de herramientas. Nosotros entendemos que es necesario que la Oficina Municipal de Comercio Exterior ponga sus lineamientos en consonancia con lo que se viene desarrollando a través de la Provincia, como una cuestión obvia de que las políticas estén unificadas y se permita así un mejor desenvolvimiento de las mismas.”

De acuerdo con el artículo 2 de la Ordenanza, la Oficina entenderá sobre las siguientes Funciones:

• Entender en la promoción del comercio local, nacional e internacional y su financiamiento.

• Entender en la promoción de las actividades asociativas de empresas locales entre sí y de éstas con empresas nacionales y/o extranjeras.

• Promover la realización y participación en ferias y rondas de negocios.

De conformidad con el artículo 3, los Objetivos Centrales de la Oficina serán los siguientes:

1) Lograr la internacionalización a través de la exportación de bienes y servicios de las pequeñas y medianas empresas que conforman el ámbito de gobierno de la Ciudad de Santa Fe.

2) Fomentar y diagramar políticas de comercio exterior a largo plazo, referidos a la llegada o avance de las PyME de la ciudad hacia la conquista de nuevos mercados, facultando al Departamento Ejecutivo Municipal a celebrar convenio con la Cámara de Comercio Exterior de Santa Fe a tal efecto.

3) Instrumentar programas que incidan en la proyección de la estructura industrial, comercial y de servicios, orientados hacia mercados internacionales.

4) Promover la asociatividad de las empresas y formación de grupos de exportación, mediante la formulación de sinergias productivas entre empresas locales que puedan lograr su inserción externa mediante estas asociaciones.

5) Generar mayor producción, mejor utilización de tecnología, capacitación y formación de recursos, y por consiguiente más demande de mano de obra local.

6) Apoyar en materia de capacitación, logística, financiera, normativa y de medios a los empresarios locales, poniendo a disposición de las empresas un abanico de opciones de apoyo, inducción, seguimiento y control de las actividades que conforman los procesos básicos de exportación, asistiendo en materia tanto de instrucción como en aportes fundamentales de conocimiento para que dichos procesos puedan llevarse a cabo.

7) Desarrollar una fuente de información actualizada y de contactos comerciales para fomentar convenios de cooperación y alianzas empresariales y comerciales con otras regiones o instituciones que fomenten el comercio internacional, propiciando una red de contactos con las entidades que agrupan información comercial y normativa acerca del comercio internacional.

Por qué Santa Fe necesita de una Oficina de Comercio Exterior.

Mi opinión sobre el tema.

Pienso que las actuales circunstancias sociales, económicas y políticas demandan la definición y ejecución de políticas municipales de mediano y largo plazo.

En este sentido, además de las tradicionales actividades relativas a la pavimentación de calles, sostenimiento del espacio público, y otras similares, las autoridades locales deben también preocuparse por la planificación urbana, la sustentabilidad ambiental, la sustentabilidad económica de las empresas, la interacción directa con otros actores políticos y económicos en marcos de integración regional, entre muchos otros.

Considero que este órgano administrativo deberría definir su gestión sobre dos ejes principales:

1) internacionalización de las empresas santafesinas. Promoción de las exportaciones de bienes materiales, facilitacion de la importación de insumos por parte de empresas locales, exportación de intangibles (diseño, software, servicios).

2) consolidar a la ciudad de Santa Fe como un Puerto (hablando de los antiguos Portaes romanos) que interconecte a la región y al país con el resto del mundo. Esto implica la definición de políticas dirigidas al mejoramiento de la infraestructura (vial, portuaria, fluvial, aeroportuaria), a promover y optimizar de servicios vinculados con el comercio internacional (despacho aduanero, transferencias de cargas, depósito de mercaderías).

En todas estas tareas puede resultar provechoso el establecimiento de alianzas con otras ciudades que presenten perfiles similares e intereses complementarios (Rosario, Reconquista, Rafaela, Zárate/Campana, Montevideo por citar algunos).

Sentado lo dicho, y teniendo en cuenta los conceptos que brinda la Ordenanza, a continuación expreso algunas ideas que desarrollé en torno a la Misión y Funciones que debería tener a cargo el organismo:

A. MISIÓN:

La Oficina Municipal de Comercio Exterior tiene por fin asistir ala Secretaria de la Producción en el análisis, elaboración, ejecución y control de la política municipal de comercio exterior tendiente facilitar y fortalecer la inserción internacional de empresas de la ciudad, así como impulsar a la ciudad de Santa Fe como centro de producción, almacenamiento y transferencia internacional de bienes y servicios.

B. FUNCIONES:

1. Intervenir en la formulación, implementación y divulgación de las políticas de promoción del comercio exterior de la ciudad de Santa Fe.

2. Brindar la asistencia técnica, operativa y administrativa que en el área requiera el Secretario para el desenvolvimiento de sus funciones.

3. Generar ámbitos de coordinación transversal y vertical con otros organismos municipales en temas afines al comercio internacional

4. Establecer y fortalecer relaciones de coordinación y asistencia recíproca con organizaciones del sector privado de carácter sectorial, organismos públicos o mixtos nacionales e internacionales con competencia en la materia.

5. Elaborar e impulsar los proyectos de normas, notas, informes y demás actuaciones administrativas vinculados a problemáticas específicas del área.

6. Brindar asesoramiento técnico y operativo a personas físicas y jurídicas en aspectos vinculados al proceso de internacionalización de la empresa.

7. Diseñar e implementar actividades de formación y capacitación continua tendientes a favorecer la eficiente internacionalización de las empresas de la ciudad.

8. Planificar y /o participar en seminarios, congresos, ferias, foros, misiones comerciales y todo evento que favorezca la internacionalización de las empresas de la ciudad.

9. Promover y realizar estudios e investigaciones de mercados, disciplinas y actividades relacionadas al comercio internacional con el objeto de estimular la internacionalización de empresas de la ciudad, así como detectar tendencias, métodos de fraude o prácticas desleales de comercio que pudieran afectar a sectores productivos locales.

10. Impulsar y/o acompañar la apertura de las investigaciones relativas a las prácticas desleales de comercio internacional y salvaguardias, conforme a las normas legales sobre la materia.

11. Desarrollar e implementar programas e instrumentos de asistencia financiera, económica y/o técnica tendientes a propiciar la internacionalización de empresas de la ciudad.

12. Promover la integración, articulación y trabajo asociativo entre particulares y organizaciones con el objeto de favorecer, acelerar y/o consolidar su proceso de internacionalización.

13. Elaborar, promover y ejecutar instrumentos que tienda al fomento y promoción del transporte, distribución, almacenamiento y transferencia de cargas internacionales en el ámbito de la ciudad de Santa Fe.

14. Diseñar, impulsar, proponer y ejecutar instrumentos y programas que tiendan a la modernización y desarrollo de la infraestructura de las estaciones de transferencia o interfaces, ya sea puertos fluviales, lacustres, marítimos, depósitos fiscales, almacenes, puertos secos, aeropuertos, playas para el transporte terrestre ferroviario o carretero u otras similares, conjuntamente con las autoridades nacionales y provinciales, en cuanto guarden relación con el comercio internacional de mercaderías, tecnología y servicios.

15. Colaborar con otras dependencias municipales en el diseño de políticas de promoción y atracción de las inversiones a través de estrategias de difusión de las potencialidades logísticas y productivas de la ciudad de Santa Fe

Nicolas Martin Cassanello
Abogado
ncassanello @gmail.com

El fallo Candy y los Derechos de Aduana

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Introducción

A principios del mes de de Julio la Corte de Justicia de la Nación se expidió en la causa “Candy”. De esta manera, el Tribunal se expidió por primera vez sobre los efectos confiscatorios derivados de la imposibilidad de adoptar el ajuste por inflación en el Impuesto a las Ganancias.

La controversia se inicia en 2002, un año que se caracterizó por circunstancias tales como corralito, declaración de default de la deuda pública, abandono de la convertibilidad y devaluación monetaria. El Congreso Nacional sancionaba la Ley 25561, por la cual se declaró la emergencia en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.

Hablando de normas, también es importante tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 24073 (Impuesto a las Ganancias) estableció un límite a la actualización de valores en la base imponible del impuesto a las ganancias, fijando los vigentes a marzo de 1992.

Es en este contexto que la empresa Candy S.A. presentó ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) su liquidación del Impuesto a las Ganancias empleando a tales fines un ajuste por inflación. Sin embargo, para ello tuvo en cuenta la variación de precios “real” del 2002, y no la “legalmente autorizada” del año 1992. Aquí es dable mencionar que el índice de precios mayorista correspondiente al año 2002 ascendió un 117,96%, en tanto el nivel de precios al consumidor creció un 40,9%.

El Fisco, disconforme con lo actuado por Candy, impugna la liquidación tributaria. La empresa responde mediante la interposición de una acción de amparo ante la justicia de federal de Catamarca, obteniendo sentencias favorables en primera y segunda instancia. En su momento, la A.F.I.P. presentó el recurso extraordinario que la Corte aquí resuelve.

Sin desmerecer la trascendencia del fallo en lo atinente al ajuste por inflación, en las siguientes líneas me detendré más bien sobre los dichos del Tribunal acerca de la confiscatoriedad del impuesto, y en base a ello me pregunto sobre la posibilidad de extender estas soluciones a los Derechos de Aduana.

1) El fallo Candy

1.a) Los argumentos de Candy

Uno de los argumentos sostenidos por la empresa ante la Justicia fue que la falta de aplicación del ajuste hace que deba responder “ya no con las ganancias, sino con el patrimonio lo que implica una grave afectación al derecho de propiedad garantizado por la Constitución (…) y constituye una violación a los principios elementales que hacen a la materia impositiva, esto es no confiscatoriedad, reserva de la ley, igualdad, capacidad contributiva y razonabilidad”. Precisamente, el principio de capacidad contributiva impide gravar rentas “nominales” con el Impuesto a las Ganancia, ya que de otra manera el gravamen termina por incidir sobre el capital neto.

Adicionalmente, la empresa sostuvo que la no aplicación del mentado ajuste por inflación torna en confiscatorio al tributo. En respaldo de sus afirmaciones, la amparista ofreció como prueba un “informe especial de contador público”, del cual se concluye que si se determina el impuesto a las ganancias SIN aplicar el ajuste por inflación, la alícuota efectiva del tributo a ingresar no sería del 35% sino del 62%, o el 55% de las utilidades obtenidas por la actora durante el ejercicio de ese mismo año, porcentajes que exceden los límites razonables de imposición. El juez de primera instancia, a su vez, ordenó se practique una pericia contable que a la postre vino a ratificar lo sostenido por Candy en el citado “informe especial”.

1.b) La sentencia de la Corte: Ajuste por inflación.

Antes de avanzar en este punto, debemos tener presente que “Candy” no fue el primer caso en que la Corte se expidió sobre el ajuste por inflación practicado en liquidaciones del Impuesto a las Ganancias. En efecto, en el año 2005 el Tribunal resolvió una controversia planteada entre el Fisco y la firma “Santiago Dugan Trocello S.R.L.”. En aquella oportunidad, la CSJN consideró que el recurso de amparo incoado por Dugan Trocello no constituía una vía procesal adecuada para abordar una cuestión tan compleja como el ajuste por inflación. Haciendo propios los argumentos del Procurador General, el Tribunal entendió que no se configuraban los supuestos que permiten evidenciar una violación “clara, palmaria o manifiesta” a disposiciones constitucionales. Pareciera que la Corte no encuentra en Dugan Trocello aquellos indicios sólidos y contundentes de afectación de derechos constitucionales que años después sí acredita Candy.

Volviendo a “Candy”, el Tribunal considera que el incremento de la carga tributaria que implica la prohibición de practicar el ajuste por inflación fue válidamente establecido por el Poder Legislativo (Leyes 24073 y 25561) en ejercicio de funciones encomendadas por la Constitución Nacional (artículos 52 y 75 inciso 11). Agrega que la mera comparación entre la suma del tributo que debe pagarse sin aplicar el ajuste por inflación, y aquella que resulta de su aplicación no deviene en una afectación al derecho de propiedad, “ya que tal compulsa no trasciende el ámbito infraconstitucional, y sólo podría derivar de ella la mayor o menor bondad o equidad de un sistema por sobre el otro, pero no la demostración de la repugnancia” de la solución legislativa con la Constitución Nacional. (Cons.4º)

En conclusión, la discusión sobre la justicia o inequidad del ajuste por inflación constituye una cuestión no justiciable, dado que no le corresponde al Poder Judicial “juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando violan la Constitución y, en este caso, el derecho de propiedad". (Cons.6º)

En virtud de lo expuesto, se revoca la sentencia apelada -a favor del Fisco- estableciendo la constitucionalidad de la prohibición del ajuste por inflación.

1.c) La sentencia de la Corte: Confiscatoriedad del Impuesto

Decía con antelación que Candy esgrime (sin éxito) la injusticia que trae aparejado prohibir del ajuste por inflación, y en adición, que la falta de aplicación de tal ajuste provoca una afectación sustancial de su derecho propiedad: 62 % del resultado impositivo, o el 55% de las utilidades obtenidas durante el ejercicio 2002.

En el Considerando 12 se recuerda que se ha analizado la confiscatoriedad de ciertos tributos en oportunidades anteriores, a saber:

1. impuesto sucesorio (Fallos 234:129, 235:883),

2. contribución territorial (Fallos 206:214, 247; 209:114; 210:172 y 239:157),

3. ahorro obligatorio (Fallos: 318:676 y 785).

En todos estos casos se fijó un 33% como tope de la presión fiscal, más allá del cual las gabelas se tornan confiscatorias.

En esta oportunidad, el Tribunal realiza la siguiente disquisición: si bien es lícito que el legislador prohíba aplicar el ajuste por inflación, el apego a la Constitución desaparece cuando esta decisión permite "extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las normas vigentes no es adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar.” (Consid.14) Con lo cual la Corte permite en este caso concreto la aplicación del ajuste por inflación, visto que “la alícuota efectiva a ingresar de acuerdo con esos parámetros insume una sustancial porción de las rentas obtenidas por el actor (…) y excede cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscatoriedad.”

2) El fallo Candy y los Derechos de Aduana:

2.a) Los Derechos de Aduana:

Con el nombre de derechos de importación y exportación se denominan a aquellos impuestos que gravan la entrada y salida de mercadería de un territorio aduanero. Nuestra legislación de fondo los regula en la Sección 9 del Código Aduanero (“Tributos regidos por la legislación aduanera”).

Para mayor ahondamiento, debemos decir que no toda introducción o extracción se encuentra gravada por estos tributos, sino aquellas importaciones o exportaciones “para consumo” (arts. 635 y 724), esto es, cuando la mercadería se introduce o extrae del territorio aduanero por tiempo indeterminado (arts. 636 y 725).

Copiosa doctrina caracteriza a los derechos de aduana como “Impuestos Indirectos” (ver al respecto la reseña que hace Ricardo X. Basaldúa en su artículo “El Derecho Tributario Aduanero”, Guía Práctica de Comercio Exterior Nº 129, 14/11/2008).

Ya que nos introducimos en la materia tributaria, es acertado recordar la histórica tensión entre la necesidad del Estado de contar con recursos para su sostenimiento, y la resistencia del pueblo a sufrir las detracciones de riqueza que implica pagar tributos. Por un lado, los individuos debemos contribuir al sostenimiento del Estado (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. XXXVI). Por el otro, el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional consagra la inviolabilidad de la propiedad privada, su libre uso y prohíbe su confiscación (Giuliani Fonrouge Carlos M., Derecho Financiero, T.1, 9º Edición, La Ley, Buenos Aires, 2004, p.298).

Ergo, el poder tributario del Congreso debe ejercerse de manera equilibrada, de manera tal que no invalide de manera directa o indirecta aquellos principios.

A diferencia de los principios de legalidad, igualdad, razonabilidad, el principio de la “capacidad contributiva” no está expresamente contemplado en nuestra Constitución Nacional. Recordemos que este principio expresa que los contribuyentes deben pagar los impuestos en proporción a su riqueza, de acuerdo a las pautas sociales, políticas, económicas que guían la política legislativa del momento. La doctrina ha definido a la “capacidad contributiva” como “la diferencia entre la renta bruta del contribuyente y la suma consistente en las erogaciones indispensables para su consumo más un adecuado porcentaje para su ahorro y capitalización” (Horacio A. García Belsunce, Temas de derecho tributario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 115., citado por García Vizcaíno Catalina, Derecho Tributario, T.1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p.55.)

Sin embargo, el poder del Estado para crear impuestos no es ilimitado, “pues tiene un valladar en los preceptos constitucionales que requieren que las contribuciones sean razonables en cuanto no han de menoscabar con exceso el derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas” (CSJN, “Candy”, Consid.11). La razonabilidad de los impuestos no puede evaluarse en términos absolutos, sino conforme las circunstancias de tiempo y lugar en que dicho tributo es objeto de aplicación y análisis. Expresa García Vizcaíno (Razonabilidad de la Tributacion, La Ley, 1992-D, p.1009) que este principio es recogido implícitamente en el Preámbulo constitucional, así como en los artículos 28 y 33 de nuestra Carta Magna.

En lo que aquí interesa, la doctrina especializada resalta particularidades de los Derechos de Aduana, habiendo cierta coincidencia en que el Principio de No Confiscatoriedad tiene vigencia limitada en la materia (Basaldúa, op. cit.; Barreira Enrique, “La obligación tributaria aduanera y el hecho gravado por los derechos de Importación”, Revista de Estudios Aduaneros, IAEA, Nº12, p.94). En idéntico sentido, Alais enumera entre los “Principios débiles del Derecho Aduanero” al Principio de No Confiscatoriedad (Alais Horacio Félix, “Los principios del Derecho Aduanero”, 1ra. Ed, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p.258).

2.b) Confiscatoriedad de los Derechos de Importación.

El Tribunal se expidió sobre el tema en ocasión de resolver los autos “Montarcé, Marcelo A. c/Administración Nacional de Aduanas s/demanda contenciosa” (Fallos 289:443)

Hasta ese momento, la Corte había resuelto en varias ocasiones que determinados impuestos cuando exceden el 33% de su base imponible afectan la garantía de la propiedad por confiscatorios (Ver más arriba).

Sin embargo, en esta ocasión decidió que dicha jurisprudencia no es aplicable cuando se trata de derechos que gravan la importación de mercaderías, “bien se advierta que si no es constitucionalmente dudoso que el Estado, por razones que hacen a la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar, se encuentra facultado para prohibir la introducción al país de productos extranjeros (arts. 67, incisos 12, 16 y 28 de la Constitución Nacional), con igual razón debe considerársele habilitado para llegar a un resultado semejante mediante el empleo de su poder tributario, instituyendo con finalidades acaso disuasivas, gravámenes representativos de una o más veces el valor de la mercadería objeto de importación".

A continuación, expresa que "ello es así habida cuenta que este último poder –el fiscal- , según lo tiene reconocido esta Corte (Fallos 243:98) tiende, ante todo, a proveer de recursos al tesoro público, pero constituye, además, un valioso instrumento de regulación económica que a veces linda con el poder de policía y sirve a la política económica del Estado, en la medida que corresponde a las exigencias del bien general, cuya satisfacción ha sido prevista en la ley fundamental como uno de los objetos del poder impositivo, agregando aquel pronunciamiento que ello es así, además, porque en este aspecto las manifestaciones actuales de ese poder convergen hacia la finalidad primaria, y ciertamente extrafiscal, de impulsar un desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas".

En palabras sencillas, la Corte afirma que si el Congreso puede prohibir la importación de cierta mercadería, también puede llegar a idéntico resultado mediante el uso de su poder tributario: Quien puede lo más, puede lo menos (a maioris ad minus).

Igualmente, una alícuota desmedida de derechos de importación no tornaría confiscatorio al gravamen en tanto son tributos indirectos y pueden ser trasladados por el sujeto gravado –importador- a un tercero sobre quien terminará incidiendo económicamente -consumidor del bien importado- ( CSJN, 11/09/1946, Fallos 205:562).

Sentado lo dicho, pareciera que cuando concurren finalidades extrafiscales, no existen limitaciones a la facultad del Congreso de establecer alícuota elevadas. Mas ello es inexacto.

Nuestro país ha suscripto el Acta de Marrakesh (Ley 24.425) adhiriendo al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (G.A.T.T., versión 1994) y se crea la Organización Mundial del Comercio, entre otros Convenios (G.A.T.S., T.R.I.P.’s), Acuerdos y Declaraciones.

En las Rondas de Negociaciones del GATT, la Argentina se comprometió a través de la Lista LXIV a que la totalidad de las posiciones del Arancel Aduanero de Importación será consolidada a la tasa uniforme del 35% ad valorem, con excepción de las mercaderías cuyas posiciones arancelarias se detallan en tal Lista.

Adicionalmente, deberán tenerse en cuenta los compromisos y programas de liberación comercial concertados en el seno de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) y del MERCOSUR. Estos topes no rigen para mercadería originaria de países no miembros de la O.M.C. (conf. Lascano Julio Carlos, “Los derechos de aduana”, 1ra. Ed, Osmar Buyatti, 2007, p.195).

En todos estos casos, no debemos olvidar que de acuerdo a nuestra Constitución Nacional, la jerarquía de tales normas es superior a las leyes y demás normas de derecho interno (art. 31, 75 inciso 22 C.N.).

2.c) Confiscatoriedad de los Derechos de Exportación.

En primer lugar, me siento tentado de aplicarles a los derechos de exportación la doctrina elaborada por la Corte en “Montarce”. Aquí también el Poder Legislativo, en vez de prohibir lisa y llanamente su exportación de cierta mercadería, puede utilizar a los tributos como factor disuasivo de su exportación.

Sin embargo, cuando se trata de operaciones de exportación, en numerosas oportunidades no resulta posible trasladar el peso del gravamen al adquirente del exterior:

a) De hecho, es muy común que las circunstancias de mercado no le permiten al exportador trasladar los derechos de exportación a su cliente. Cuando ello sucede, la incidencia del derecho de exportación recae sobre el patrimonio del exportador.

b) Por otro lado, en ocasiones en que el exportador no es quien la elabora o produce la mercadería, aquél no sólo se ve impedido de trasladar el tributo a su cliente, sino que lo termina trasladando a su proveedor (el productor). Es el fenómeno conocido como traslación hacia atrás o retrotraslación del impuesto.

Este es el panorama que arrojan las exportaciones argentinas de productos agropecuarios.

Dado que la mercadería ostenta una determinada cotización fijada en mercados internacionales, resulta imposible incorporar el importe del gravamen al precio de venta de la mercadería. Por ello, el exportador tiene dos alternativas: o soporta el gravamen y reduce sus utilidades, o traslada el impuesto hacia atrás sobre su proveedor, quien realiza la misma traslación hasta alcanzar al productor o elaborador de la mercadería que se exporta, quien no puede trasladar el tributo sobre nadie más dado que es el primer eslabón en la cadena de producción/comercialización.

De esta manera, el fisco cobra el gravamen de manos del exportador, pero éste ve compensado tal desembolso con los descuentos que le practica a su proveedor del commodity. Así, resulta ser el productor del bien quien termina padeciendo la carga tributaria.

En cualquiera de las dos situaciones descriptas, en las que el tributo no es trasladado al precio de venta sino que repercute sobre el patrimonio del productor/vendedor, debemos considerar seriamente su eventual confiscatoriedad (conf. Basaldúa, op. cit.)

Conclusiones:

A la luz de lo resuelto por nuestro Alto Tribunal en los fallos “Montarce” y “Candy”, esbozo algunas pautas que permitirían tachar de confiscatorios a los derechos de exportación:

1) La vía procesal: La Corte resuelve en “Candy” una acción de amparo, si bien anteriormente había sostenido que esta vía procesal no resulta adecuada para debatir la constitucionalidad del tributo (causa “Dugan Trocello, entre otros). Resulta viable también la posibilidad de presentar una acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 CPCCN.

2) La cuestión probatoria: Resulta imprescindible la presentación de informes contables y documentos que sustenten de manera sólida y contundente la absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas). En todos estos casos, el Tribunal ha puesto especial énfasis en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas).

3) De ello debe resultar que el tributo incide económicamente sobre el patrimonio del exportador, dado que éste se ve impedido de trasladar el tributo hacia atrás (proveedores) o hacia delante (cliente) en la cadena de comercialización.

4) Que la producción de la empresa esté orientada a la exportación, por lo que el pago de los altos gravámenes pueden ocasionar la ruina del titular, o la abstención de exportar ponga en riesgo la sustentabilidad misma de la explotación industrial o comercial. La Corte Suprema ha sostenido que un tributo que absorbiera el valor de la mercadería gravada, implica la prohibición de producirlo, en la medida en que aquellos a quienes se les impone el gravamen sean personas en su sano juicio, pues nadie va a querer producir para perder más que el valor del artículo que produce (Fallos 98:24, considerando 11)

5) El quantum del tributo: El fallo “Candy” demuestra la falacia del popular argumento que sostiene la confiscatoriedad de los tributos cuando superan el 33%. El inconveniente que plantea el fallo es que la Corte sostiene la confiscatoriedad de la tasa del 62%, pero … ¿qué sucede en el amplio margen que va desde el 33% hasta el 62%? Lamentablemente, en “Candy” la Corte no brinda pautas concluyentes que permitan suponer si una alícuota del 38%, 46% o del 53% es confiscatoria.

6) ¿Confiscatoriedad de los derechos de importación?: entiendo que es posible, pero se trata de un caso “de libro” que deberían reunirse las siguientes pautas:

a. debe tratarse de mercadería que no puede elaborarse o adquirirse en el país; sólo puede adquirirse en el mercado externo

b. la mercadería debe presentar una trascendencia tal para la empresa, que su carencia implique la sustentabilidad misma de la explotación comercial (insumos, bienes de capital)

c. que el tributo incida directamente sobre el patrimonio del importador, siéndole imposible a éste trasladar el mismo a terceros.

d. todo ello debe estar acreditado de manera palmaria, contundente.

Nicolás Martin Cassanello

Abogado

ncassanello@ gmail.com

Resolucion AFIP 2573: las novedades operativas aduaneras

El despachante llegó a su oficina, confiado en enfrentar exitosamente a “los males del invierno” luego de ingerir su caña con ruda el fin de semana. Se sentó frente a la PC y frunció su entrecejo.
No es que tuviera resaca. Estaba observando la “sticky note” en el monitor: “No olvidar: Validar las destinaciones!!”
El mes de Agostó había comenzado, y trajo aparejada la operatividad plena de la Resolución 2573 dictada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.). La norma dispone la ratificación de las declaraciones realizadas por medios electrónicos, instaura la figura del “depositario fiel” de la documentación aduanera, y limita el uso del papel en el trámite del despacho de la mercadería. A continuación desarrollamos estos puntos.

Ratificacion de la autoria de la declaracion electronica (Resolucion AFIP 2573, parte 1)

El Código Aduanero argentino, en sus artículos 234, 332 y concordantes, contempla tres modalidades de efectuar la Declaración Aduanera que necesariamente debe formalizarse con motivo una destinación de importación o exportación de mercaderías:

a) por escrito, en soporte papel, con constancia de la firma del declarante y el carácter en que éste lo hace; o

b) por escrito, a través del sistema informático establecido por la Administración Federal de Ingresos Públicos, en cuyo caso éste, sin perjuicio del trámite del despacho exigirá la ratificación de la declaración bajo firma del declarante o de la persona a quien éste representare, salvo que el sistema permitiera la prueba de la autoría de la declaración por otros medios fehacientes; o

c) verbalmente o mediante la simple presentación de los efectos cuando se tratare de regímenes especiales que tuvieren contemplada esta manera de declaración.

Decíamos que la Resolución 2573 establece mecanismos en virtud de los cuales es posible probar fehacientemente la autoría de la declaración realizada por el Sistema Informático MARIA (S.I.M.). El organismo fiscal considera que los niveles de seguridad informática obtenidos en la actualidad (servicios web y hardware Token) son óptimos, y permiten asegurar la autenticación de usuarios que acceden al S.I.M. El artículo 1 de la Resolución clarifica que “los registros informáticos efectuados en las citadas condiciones permiten:

a) Garantizar la autoría del usuario que ingresó los datos al Sistema Informático MARIA (SIM).

b) Efectuar los trámites relativos a la gestión de despacho de las mercaderías con la presentación parcial del respectivo soporte en papel.

c) Utilizarlos como medios oficiales de información.”

En el aspecto operativo, la novedad estriba en que el Despachante de Aduana, luego de registrar la destinación en el S.I.M., debe acceder al sitio web de la A.F.I.P. a efectos de confirmar que lo declarado es obra de su autoría. A partir de este momento, el declarante estará aceptando la designación de “Depositario Fiel” de los documentos que integran el despacho de la mercadería.

Hablando de instrumentos que dotan de seguridad las transacciones informáticas, corresponde mencionar que en ocasión de celebrarse el III Congreso de Derecho Aduanero (Buenos Aires, 9, 10 y 11 de Mayo de 2007) se aprobó una ponencia del Dr. Carlos Monzó por la cual se remendaba la implementación de la “Firma Digital” en la tramitación de las destinaciones aduaneras de Importación y Exportación (la misma puede consultarse aquí)

Considerando este antecedente, así como la flamante Resolución General 2651 (B.O. 06/08/2009) de la A.F.I.P., referida al empleo de la firma electrónica y de la firma digital, es dable suponer que paulatinamente se ampliará el número y variedad de trámites que incorporan estos instrumentos informáticos

Nicolas Martin Cassanello

Abogado

ncassanello@gmail.com

La figura del Depositario Fiel (Resolucion AFIP 2573, parte 2)

“Depositario Fiel” (m): Dícese de cierto eufemismo empleado por la Administración Aduanera para deslindar tareas y funciones -que le son propias- en cabeza del sector privado, a la vez que determina severas sanciones para asegurar su cumplimiento.

Tal como apuntamos más arriba, la ratificación de la autoría de la declaración confiere al Despachante de Aduana el carácter de “Depositario Fiel” de la documentación relacionada con la importación o exportación que gestiona. El artículo 6 de la Resolución 2573 expresa que el profesional quedará obligado a:

a) Archivar y resguardar la documentación que queda en su poder, por el tiempo que determina la legislación vigente.
b) Aportar la misma, a requerimiento de esta Administración Federal, en un plazo no mayor a TRES (3) días hábiles a partir de la comunicación de su requerimiento, mediante el mecanismo de "e ventanilla".
Los sujetos obligados podrán cumplir el requerimiento remitiendo electrónicamente las imágenes digitalizadas de la documentación complementaria resguardada, en las condiciones y formas que establezca esta Administración Federal, las cuales se comunicarán a través de la página "web" de esta Administración Federal (http://www.afip.gob.ar).

Se han escuchado varias opiniones sobre esta nueva figura. Por caso, el Sr. Rubén Pérez, presidente del Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina afirma que ello constituye una “garantía de absoluta constancia del afianzamiento de nuestra profesión, teniendo en cuenta los avances de los países de la Unión Europea para prescindir de la actuación de los Despachantes de Aduana, tal como lo han presentado ante la OMC.” Agrega que “es un paso importante en pos de conseguir la Colegiatura de la profesión” (el artículo completo puede consultarse aquí).
Sensatamente, Pérez añade que “no puede pretenderse una jerarquización de la profesión sin asumir las responsabilidades que ello implica.” Ello es cierto, admitámoslo. Pero debe reconocerse también que en los últimos años el Fisco ha venido cargando de responsabilidades a los operadores de comercio exterior, mezquinando las recompensas que a modo de contrapeso Pérez aspira obtener.

A modo de ejemplo, recordemos que hasta el año 2005 la declaración aduanera de la mercadería se realizaba para permitir la clasificación y valoración de la misma “por parte del servicio aduanero”. A partir de las modificaciones introducidas por la Ley 25986 al Código Aduanero (artículos 234, 332) la declaración debe permitir al servicio aduanero “el control de la correcta clasificación arancelaria y valoración de la mercadería” que ahora realiza el declarante.
Adicionalmente, la derogación del artículo 957 significó la supresión del mero error clasificatorio como eximente de responsabilidad infraccional.

A todo esto, no podemos olvidarnos de la disparatada subsistencia del régimen de “Aduanas Especializadas”. Pareciera que en estos casos, la A.F.I.P. no considera suficientemente “confiables” las tareas desarrolladas por los despachantes… y por sus propios cuadros técnicos (!), al ordenar que cierta mercadería se importe exclusivamente por algunas oficinas aduaneras, y no por las que voluntariamente decida el importador.

Claramente, la confianza del Fisco se concede con reservas.

Por último, la Resolución 2573 también determina las consecuencias derivadas del incumplimiento del régimen de “Depositario Fiel” en los siguientes términos:

“el incumplimiento de las obligaciones asumidas como "Depositario Fiel", además de tipificar el delito previsto por el Artículo 255 y concordantes del Código Penal, implicará una falta grave en el ejercicio de la actividad, debiendo instruirse sumario disciplinario, sin perjuicio de incurrir en la conducta sancionada por el Artículo 994, inciso b) del Código Aduanero. A tal fin, se deberá observar el procedimiento previsto en los Artículos 1080 y siguientes del mencionado código.”

En las Facultades de Derecho se enseña que son los jueces (y no los administradores federales de ingresos públicos) quienes, debido proceso mediante, determinan la existencia o no de un delito, como el “previsto por el Artículo 255 y concordantes del Código Penal”.En este orden de ideas, también debe ser un funcionario con atribuciones jurisdiccionales quien examine en cada caso concreto si una determinada conducta constituye una infracción al Código Aduanero.Por lo demás, cabe indagar si la redacción de la Resolución Administrativa en vez de “integrar” el tipo penal en blanco contenido en el artículo 994 inciso b) del digesto, constituya una norma penal “per se”. No olvidemos que el principio de legalidad (“nullum crime nulla poena sine lege”) ordena que los delitos sean establecidos y tipificados por una “ley formal” sancionada por el Congreso.

Nicolas Martin Cassanello
Abogado
ncassanello@gmail.com

Aduana con menos papeles (Resolucion AFIP 2573, parte 3)

La Resolución 2573 dispone además la reducción del uso del papel durante el trámite de las importaciones y exportaciones. El quinto considerando de la norma prologa:

“Que asimismo, la simplificación de los procesos aduaneros, implica una migración paulatina hacia una "Aduana con menos papeles"; concepto que se ajusta a los objetivos y recomendaciones de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la promoción del comercio”

Tratándose de importaciones para consumo, la Resolución General (A.F.I.P.) 743 mandaba imprimir al menos 2 ejemplares del despacho (OM 1993 A SIM). Misma solución ofrecía la Resolución General (A.F.I.P.) 1921 referida a la exportación para consumo. Por su lado, la Resolución (A.N.A.) 2771/1996 exigía que los despachos de Importación Temporaria se integraran por “4 parciales”. Todo ello es cosa del pasado.

A partir del 3 de Agosto de 2009, el declarante deberá tramitar las operaciones con la siguiente documentación:

• Trámite para los regímenes de aduana en factoría y de aduanas domiciliarias y para las solicitudes de destinaciones y operaciones de subregímenes de importación

1. Para subregímenes con canal verde asignado o subregímenes a los que no les corresponda la asignación de canal de selectividad.

- UN (1) sobre contenedor OM-2133 A.

- UNA (1) copia de la carátula del OM-1993 A.

2. Para subregímenes con canal rojo o naranja asignado:

- UN (1) sobre contenedor OM-2133 A.

- UN (1) ejemplar completo del OM-1993 A.

• Trámite para las solicitudes de destinaciones y operaciones de subregímenes de exportación.

- UN (1) sobre contenedor OM-2133 A.

- UN (1) ejemplar completo del OM-1993 A.

En todos los casos, deberá acompañarse la documentación complementaria que corresponda presentar a la Oficialización" de la destinación.

Dando prueba de su regular intervención, la aduana dejará constancia (firma y sello) en toda la documentación; inclusive en aquella que se adjuntara con posterioridad a la “presentación”.

Obtenido el libramiento de la mercadería, se entrega toda la documental al recientemente titulado “Depositario Fiel”; salvo que se iniciaran actuaciones litigiosas. Sin embargo, en algunos casos la aduana puede exigir al declarante que, de manera previa al libramiento le remita imágenes digitalizadas de la documental, condicionando a su cumplimiento la entrega del despacho original.

La norma reserva una mención especial para las destinaciones de Tránsitos: cuando se tramitan por declaración detallada (distinto el caso del MIC/DTA) se le entregará al transportista un ejemplar adicional de la CARATULA del despacho, y un ejemplar de la salida de Zona Primaria Aduanera conformados por el servicio aduanero.

A propósito de los tránsitos de importación, las Cámaras y operadores del interior del país vienen proponiendo desde hace tiempo la modificación del actual sistema de “declaración detallada” que restringe indirectamente las importaciones al aumentar los costos de desaduanamiento.

Un desarrollo claro y resumido de esta problemática ha sido expuesta por el Dr. Juan Sluman en su artículo “Sobre la 'aduana paralela' y por qué se importa menos desde el interior” publicado por La Nación, que se puede consultar aquí.

El uso de menos papeles también sería viable la tramitación de declaraciones de Post Embarque, aquéllas en virtud de las cuales el declarante “pasa en limpio” ciertas rectificaciones de la declaración aduanera de exportación. Teniendo en cuenta que el servicio aduanero se encuentra anoticiado de tales modificaciones al momento del libramiento, sería aún más positivo que se eliminaría este trámite.

Dicho sea de paso, también se debe avanzar en la simplificación del trámite de transbordos en depósitos fiscales (o terminales portuarias) cuando la misma arriba con motivo de un tránsito de exportación documentado en el interior del país. No aludimos solamente a la bizarra “Solicitud Particular” que debe tramitarse, sino también a la exigencia de ciertos Forwarders de acompañar los tránsitos con ejemplares originales de la declaración aduanera so pretexto de cumplir la Nota Externa 112/2008 (¿?)

El “uso de menos papeles” innova en materia aduanera, pero sus repercusiones se extienden al ámbito cambiario.

El Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.) determina las formalidades que deben observarse para liquidar las divisas en operaciones de importación y exportación (ver Comunicación "C" 36210, Comunicación "A" 4605 y complementarias).

El día 12 de Agosto, el B.C.R.A. dispuso mediante la Comunicación "C" 54052 que "se reemplaza de intervención de la copia 2 de la documentación aduanera en los casos previstos en las normas de la Comunicación “C” 36210, “A” 3829 y “A” 4605 y complementarias, por la de una copia de la destinación firmada por autoridad aduanera certificada por el despachante de aduana, en su carácter de depositario fiel de la misma. En esta copia certificada debe constar expresamente su carácter de única y que su emisión tiene como finalidad servir como documentación de respaldo a los efectos cambiarios."
Las operaciones anteriores seguirán siendo cursadas por las entidades financieras, con intervención de la copia 2 del despacho a plaza en los casos que así corresponda.

En fin, mencionamos tan sólo algunos de los muchos puntos que requieren de pronta atención por parte de las autoridades aduaneras.

El principio de una “aduana con menos papeles” es uno de los pilares que integran la propuesta de la Federación de Cámaras de Comercio Exterior (FECACERA) de establecer una Ventanilla Única de Comercio Exterior, idea que hasta el día de la fecha no ha sido instrumentada jurídicamente.

La simplificación de los procedimientos aduaneros no sólo redunda en la federalización del comercio exterior, sino que repercute directamente en el bolsillo del empresario (y de los consumidores) al reducir costos. También debería propiciar la disminución de hechos de corrupción, a la vez que favorece la transparencia de la gestión aduanera. Todos ellos constituyen motivos suficientes para recibir con beneplácito las modificaciones sobre este asunto.

Nicolas Martin Cassanello

Abogado

ncassanello@gmail.com