La justicia debe examinar la constitucionalidad de las retenciones sobre hidrocarburos

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La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal revocó una sentencia de primera instancia por la que se rechazó “in limine” una acción declarativa de certeza, en la cual se discutió la constitucionalidad de los derechos de exportación móviles sobre hidrocarburos.

¿¡Derechos de Exportación Variables?!

Pese a lo que comúnmente se cree, los derechos de exportación móviles no fueron pergeñados por Martin Lousteau en marzo de 2008 ( “la 125”), sino que la controvertida figura data de unos años más atrás. El padre de la criatura es… Roberto Lavagna, quien emulando al Dr. Victor Frankenstein de Mary Reilly, inventó una novedosa manera de gravar las exportaciones argentinas mediante el dictado de la Resolución 532/2004 (B.O. 05/08/2004).

En dicha oportunidad, se tuvieron en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias:

“Que por otra parte el ESTADO NACIONAL debe procurar captar las rentas extraordinarias que se generan en diferentes sectores de actividad, en especial cuando se trata de recursos naturales no renovables.

Que esta situación se manifiesta con claridad en el sector de hidrocarburos, teniendo en cuenta la significativa suba en el precio internacional del petróleo y que su estructura de costos no se ha visto alterada.

Que aún después de deducidos los derechos de exportación que por esta resolución se establecen, la rentabilidad resultante será de todas maneras adecuada para atraer los recursos que el sector requiere para su desarrollo.”

La norma estableció un derecho de exportación del 25% a las exportaciones para consumo de exportación de petróleo crudo en los casos que el precio West Texas Intermediate (WTI) del barril sea igual o inferior a US$ 32. Cuando el precio WTI del barril era mayor a US$ 32, al derecho de exportación mencionado se adicionaban alícuotas entre el 3% y el 20% en base al precio WTI del barril.

Este sistema estuvo vigente durante unos tres años, hasta que durante la gestión de Miguel Peirano se emitió la Resolución 394/2007 (B.O. 16/11/2007) que derogó el régimen anterior y profundizó el sistema de retenciones variables. Para todos los hidrocarburos detallados en el anexo de la norma, se fijaron un Valor de Corte y un Valor de Referencia. El sistema, en breve resumen, funciona así:

1) Cuando el precio internacional de la mercadería fuera inferior al Valor de Referencia, el arancel a las exportaciones es del 45%.

2) Cuando el precio internacional de la mercadería fuera igual o superior al Valor de Referencia, la alícuota de los derechos se determinará conforme a una fórmula que contempla el precio internacional del producto y el Valor de Corte fijado por la norma.

Por ejemplo, conforme al Anexo I el valor de referencia del petróleo crudo es de U$S 60,9 por barril. Si el precio está por encima de este valor se aplicará una alícuota móvil con valor de corte fijado en U$S 42 por barril. Considerando que el día 4/11 su cotización se ubicó en los U$S 80,40.- el exportador recibirá siempre los mismos U$S42 por barril, y el mayor valor ingresa en forma exclusiva a las arcas de la Nación.

La discusión judicial.

La firma Central Patagonia S.R.L. presentó una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad con el objeto de cuestionar la validez de la Resolución 394/07. La jueza de primera instancia desestimó el planteo por considerar que “no hay falta de precisión sobre la relación jurídica que se describe y, menos aún, sobre sus consecuencias”. Sostuvo la magistrada además que no se advertía la inexistencia de otro medio legal.

Contra esta resolución, la empresa interpuso el recurso de apelación, reiterando su postura en cuanto consideró estar frente a una “incertidumbre constitucional en la resolución Nº 394/07 y en las normas delegantes, pues (…) tiene ciertos motivos para considerar que las retenciones al petróleo, conforme fueron instrumentadas, son inconstitucionales por violar el principio de reserva de la ley y por su cuantía, ya que sus alícuotas son excesivas e irrazonables”.

Asimismo, sostiene la empresa que las contradicciones del mismo Estado le generan incertidumbre, visto que para la Dirección General Impositiva (D.G.I.) dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) “la actividad de extracción y comercialización de hidrocarburos del Código de Minería” . Mientras tanto, la Dirección General de Aduanas (D.G.A.) dependiente de la misma A.F.I.P. considera que la actividad extractiva se rige por la ley de hidrocarburos Nº 17.319 y no por el Código de Minería; por lo que la exención no sería operativa para los derechos de exportación. Es decir que las ventas en el mercado interno no están gravadas en el impuesto a las ganancias, pero sí se gravan los despachos de exportación con retenciones móviles”

La Cámara sostiene que Central Patagonia S.R.L. posee fundados motivos para solicitar se analice la despeje la situación de incertidumbre ventilada judicialmente, a saber:

a) la contradicción entre la Resolución ministerial 394/2007 frente a la exención prevista en el artículo 31 del apéndice del Código de Minería.

b) la instrumentación de los derechos de exportación mediante el dictado de una resolución ministerial.

Asimismo, el Tribunal considera que se encuentran reunidos los supuestos que posibilitan la vía procesal elegida (acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación). Enumera “la necesidad de la existencia de un caso en el que el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional (C.S., Fallos 307:1379; 322:528, etc.); por lo que, en lo que hace a este último supuesto, se ha subrayado que no se requiere un daño efectivamente consumado (conf., 322:1135; 322:1616; 327:3010; C.S. “Apache Energía S.R.L. c/ Río Negro Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 26/3/09).”.

Con relación a la exigencia de agotar previamente la vía administrativa como condición previa al reclamo judicial, la Cámara admite que la actora dispone de la posibilidad formal de recurrir por la vía administrativa. Pero la admisión de esa postura trae aparejado el rechazo del planteo incoado por la empresa, lo cual “implicaría desconocer la necesidad de una tutela judicial inmediata, cuando –en casos como el presente- se cuestiona la constitucionalidad de tributos y, en definitiva, la pretensión tiende a dilucidar el estado de certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y este último (conf. C.S., “Empresa Lomas Sociedad Anónima c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, del 26/2/08; Fallos 331:337; “Empresa de microómnibus Sáenz Peña S.R.L. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4/3/2008; en Fallos 331:400, entre otros).” De ello, concluye el Tribunal que procesalmente se verifica la inexistencia de otra vía alternativa apta.

Cabe mencionar, por último, que la Cámara no se expide sobre el fondo del asunto, sino que se limita a revocar la sentencia apelada y disponer, en consecuencia, la remisión de las actuaciones a primera instancia a efectos de que la controversia se discuta en otro juzgado.

Mi parecer.

En apretada síntesis, los argumentos de Central Patagonia S.R.L. que sostienen su reclamo son:

1) Los derechos de exportación han sido establecidos por una Resolución Ministerial, por lo que se conculca el principio de legalidad en materia tributaria (artículos 4, 17, 52, 75 inciso 1º, 76 y 99 inciso 3º de la Constitución Nacional)

Adicionalmente, señala la doctrina que “no es menor, el conflicto actual en materia de regalías que deben abonarse a las provincias, ya que, desde el año 2008, la Subsecretaria de Combustibles de la Nación, dictó la disposición Nº 01/08 que fija en U$S 42 por barril el piso efectivo sobre el cual se deberá aplicar el ajuste por calidad positivo, a los efectos de cálculo para la liquidación de regalías hidrocarburíferas. Es decir, si se vende a un precio mayor que USS42 por barril, en virtud de la ley 17.319, se deben abonar las regalías tomando como base de cálculo ese mayor valor; pero si el precio de venta es menor a USS42 (como en muchos casos ha ocurrido en este último año), por una simple disposición, se toma ese valor ficticio como precio base.”

2) El elevado nivel de los derechos afecta la propiedad privada (artículo 17 de la Constitución Nacional), y devienen confiscatorios.

Creo que el primer argumento tiene posibilidades de ser acogido por la justica. Con relación al segundo argumento, lo considero endeble, y existen altas probabilidades de que se termine por aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justica de la Nación in re “Montarce”. Por lo demás, me remito a algunas de las conclusiones que esbocé en mi post acerca del Fallo Candy de la C.S.J.N.

Con relación a las importaciones, en "Montarcé" la Corte expresó “bien se advierta que si no es constitucionalmente dudoso que el Estado, por razones que hacen a la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar, se encuentra facultado para prohibir la introducción al país de productos extranjeros (arts. 67, incisos 12, 16 y 28 de la Constitución Nacional), con igual razón debe considerársele habilitado para llegar a un resultado semejante mediante el empleo de su poder tributario, instituyendo con finalidades acaso disuasivas, gravámenes representativos de una o más veces el valor de la mercadería objeto de importación". Estas conclusiones bien pueden aplicarse, mutatis mutandi

Para finalizar, reitero algunos conceptos que expresé en mi post sobre la causa Candy, los cuales pueden sostener un ataque a la confiscatoriedad del arancel de aduana:

a) La cuestión probatoria: Resulta imprescindible la presentación de informes contables y documentos que sustenten de manera sólida y contundente la absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas). El Tribunal ha puesto especial énfasis en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega (CSJN, in re “Candy”, Considerando 7 y citas).

b) De ello debe resultar que el tributo incide económicamente sobre el patrimonio del exportador, dado que éste se ve impedido de trasladar el tributo hacia atrás (proveedores) o hacia delante (cliente) en la cadena de comercialización.

c) Que la producción de la empresa esté orientada a la exportación, por lo que el pago de los altos gravámenes pueden ocasionar la ruina del titular, o la abstención de exportar ponga en riesgo la sustentabilidad misma de la explotación industrial o comercial. La Corte Suprema ha sostenido que un tributo que absorbiera el valor de la mercadería gravada, implica la prohibición de producirlo, en la medida en que aquellos a quienes se les impone el gravamen sean personas en su sano juicio, pues nadie va a querer producir para perder más que el valor del artículo que produce (Fallos 98:24, considerando 11). Ojo con este argumento; puede funcionar con la soja (cuya producción está orientada al abastecimiento de mercados externos), pero se debilita en presencia de otras mercaderías (petróleo, trigo, leche, etc.) y cobran fuerza los argumentos de "Montarce".

d) El quantum del tributo: El fallo “Candy” demuestra la falacia del popular argumento que sostiene la confiscatoriedad de los tributos cuando superan el 33%. El inconveniente que plantea el fallo es que la Corte sostiene la confiscatoriedad de la tasa del 62%, pero … ¿qué sucede en el amplio margen que va desde el 33% hasta el 62%? Lamentablemente, en “Candy” la Corte no brinda pautas concluyentes que permitan suponer si una alícuota del 38%, 46% o del 53% es confiscatoria.

Nicolas Martin Cassanello

Abogado

ncassanello@gmail.com