Depositario Fiel aduanero. Lineamientos operativos por la Resolucion General 2721 de la AFIP.

EL DEPOSITARIO FIELLa Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) mediante el dictado de la Resolución General 2573 ideó la figura del “Depositario Fiel”. Sus principales responsabilidades se refieren al archivo, resguardo y aportación de documentación aduanera ante requerimientos del Fisco. El novedoso régimen se encuentra vigente desde el pasado 3 de agosto, y se inscribe en la saludable tendencia de simplificar los procedimientos aduaneros, y de contar con una “Aduana con menos papeles”. Sería positivo que esta iniciativa se propagara a otras dependencias estatales con injerencia en el comercio internacional (el Banco Central de la República Argentina, el Instituto Nacional de Alimentos, la Secretaría de Industria, etc.) de manera que el enunciado se exprese como un “comercio exterior con menos papeles”.

Avanzando en esa dirección, el organismo fiscal dictó la Resolución General 2721 (B.O. 9/12/2009), en adelante “la Resolución”, que establece los lineamientos operativos del régimen del Depositario Fiel. A su vez, la norma coloca en cabeza de la Dirección General de Aduanas (y de dos Subdirecciones Generales) el dictado de las instrucciones complementarias que permitan le efectiva entrada en vigencia del Régimen (conf. Art. 7).

Los procedimientos delineados por la norma permitirán consultar electrónicamente la declaración aduanera y su documentación complementaria, ambas digitalizadas. Sin embargo, cuando lo considere conveniente la A.F.I.P. podrá solicitar la presentación física de la documentación.

Según los considerandos de la Resolución, para su dictado se tuvieron en cuenta postulados de la Organización Mundial de Aduanas (especialmente el Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Global de Julio de 2005), así como experiencias exitosas de administraciones aduaneras extranjeras.

DEFINICIONES:

La Resolución consta de tan sólo 12 artículos, y 5 anexos. El primero de éstos brinda una serie de calificaciones legales que definen conceptos empleados en repetidas ocasiones, los que se transcriben a continuación:

•“Archivo de Documentación Aduanera: es el lugar físico utilizado por el archivista para el resguardo y conservación de la documentación, el que debe cumplir con las condiciones y requisitos que determina esta resolución general.”

•“ Depositario Fiel: es el declarante que se obliga a archivar y resguardar la documentación que queda en su poder, la que deberá ser aportada a requerimiento de esta Administración Federal en un plazo no mayor de TRES (3) días hábiles desde su notificación, de acuerdo con lo establecido en la Resolución General Nº 2573 y su modificatoria.”

• “Prestador de Servicio de Archivo y Digitalización (PSAD): es el sujeto habilitado por este Organismo para esa función, que efectúa la guarda y digitalización de documentación aduanera por encargo del depositario fiel obligado, en las condiciones y con los requisitos que determina esta resolución general”

•“ Documentación a Archivar: se deberá conservar el Sobre Contenedor (OM-2133-A), la Declaración Aduanera (OM-1993-A) y toda documentación complementaria exigible, según la operación aduanera de que se trate conforme a lo previsto en la Resolución General Nº 2573 y su modificatoria, debidamente intervenida por el servicio aduanero. Esta documentación pasará a constituir el "Legajo de la Declaración".

La Resolución permite que los Legajos puedan ser archivados personal e individualmente por el Depositario Fiel, quien también puede decidir tercerizar esta tarea y encomendarla a empresas habilitadas como Prestadores de Servicio de Archivo y Digitalización (PSAD). De acuerdo a la elección que realice el Declarante, los Archivos se clasificarán en:

“Particulares (auto-archivo): archivo individual de cada declarante, el cual, según la cantidad de destinaciones u operaciones aduaneras declaradas por año calendario, se clasifica en:

a) De hasta CINCO MIL (5.000) destinaciones u operaciones declaradas.

b) De más de CINCO MIL (5.000) destinaciones u operaciones declaradas.

Generales (PSAD): archivo para más de un declarante.”

La opción a la cual se hace referencia en el párrafo anterior deberá ser ejercida por el declarante al momento de oficializar la destinación u operación aduanera de que se trate; en caso de optar por un PSAD deberá indicar su número de C.U.I.T. (conf. Anexo IV, Apartado I).

El mismo organismo fiscal tendrá a su cargo la clasificación e identificación de aquellos sujetos que declaren más de 5 mil destinaciones u operaciones aduaneras, los que serán notificados de tal condición mediante “e-ventanilla” Inicialmente se tendrá en cuenta las destinaciones u operaciones aduaneras tramitadas “durante los DOCE (12) meses calendarios inmediatos anteriores al 3 de agosto de 2009” (sic) (Art. 4). Tal vez hubiera sido recomendable (aunque menos ampuloso) referirse a destinaciones u operaciones aduaneras tramitadas “entre el 1 de Enero y 31 de Diciembre de 2008”.

A todo esto, ni la Resolución General 2721 ni su similar 2573 presentan una definición de “destinaciones” y “operaciones aduaneras”.

La misma Exposición de Motivos del Código Aduanero (para no citar copiosa doctrina y jurisprudencia) define a las “destinaciones aduaneras” como “los destinos que, desde un punto de vista aduanero, puede dársele a la mercadería” importada y exportada. El Código se ocupa de las destinaciones de importación y exportación en las Secciones 3 y 4 respectivamente.

Cuadra ahora definir la noción de “operaciones aduaneras”. Arriesgando una definición propia, pueden considerarse como tales a los hechos vinculados con el tráfico mercaderías a través de fronteras aduaneras (o políticas en su caso), así como sus actos conexos, que deban cumplirse con intervención del servicio aduanero. Así, constituyen ejemplos de “operaciones aduaneras” las diligencias vinculadas con el arribo de mercadería al territorio aduanero (y su salida), las relativas a la echazón, perdida o deterioro de la mercadería, el régimen de permanencia a bordo del medio transportador, el ingreso (también su traslado y egreso) de mercaderías a depósitos fiscales y ámbitos que no constituyen territorio aduanero, los transbordos, los reembarcos de mercadería con destino al exterior, la “toma de contenido” y el “reenvase” de la mercadería en Zona Primaria Aduanera, entre muchas otras (sobre este tema, puede consultarse a Alais Horacio, “La inexistencia de declaración inexacta por divergencia clasificatoria en los certificados de origen del Mercosur”, Revista de Estudios Aduaneros, Nº19, p.40).

Considerando la vasta cantidad de hechos que constituyen “operaciones aduaneras”, el Fisco debería indicar si todas ellas serán computadas o tan sólo algunas (y en este caso cuáles) a los fines de determinar si el Depositario Fiel se ubica (o no) por encima de las 5 mil destinaciones u operaciones anuales. Éste no es un dato menor, considerando que en el último de los supuestos las obligaciones del depositario se asemejan a las de los Prestadores de Servicios de Archivo y Digitalización.

VIGENCIA DE LA NORMA:

Conforme a lo ordenado por el artículo 10, la Resolución comenzará a tener plena vigencia “a partir de los SESENTA (60) días corridos inmediatos siguientes al de su publicación en el Boletín Oficial”. Considerando que la norma se publicó el 9 de Diciembre de 2009, sus disposiciones entrarán en vigor el próximo 7 de Febrero de 2010, y sus efectos se extenderán a todas las operaciones y destinaciones registradas desde el 3 de Agosto de 2009, fecha en que tuvo su debut el Régimen de Depositario Fiel. A partir de esta fecha, el declarante tendrá un plazo de 90 días corridos (esto es el 8 de Mayo de 2010) para digitalizar y remitir a la A.F.I.P. todos los Legajos concernientes a operaciones y destinaciones realizadas al amparo de este sistema.

Corresponde recordar sobre este punto, que conforme al artículo 1008 del Código Aduanero “cuando un plazo venciere en día inhábil administrativo, se reputará que vence el primer día hábil inmediato siguiente”. De conformidad con esta premisa, deberán considerarse extendidos los plazos antedichos hasta los días lunes 8 de Febrero de 2010 y lunes 10 de Mayo de 2010 respectivamente.

Si el Depositario Fiel optara por el autoarchivo, y fuera uno de aquellos que declaran más de 5 mil operaciones o destinaciones anuales, el plazo de noventa días se extiende a 120 días corridos (7 de Junio de 2010). En cambio, si el declarante optara por entregar los documentos a un Prestador de Servicios de Archivo y Digitalización, deberá notificar su decisión al Fisco y el PSAD deberá digitalizar y remitir la documentación dentro de los 3 días hábiles posteriores a su recepción (art.9)

TRÁMITE DE LAS DESTINACIONES U OPERACIONES ADUANERAS.

Las destinaciones y operaciones aduaneras se diligenciarán de conformidad con las normas que regulan su tratamiento operativo (por ejemplo, Resolución General 743 para importaciones definitivas, Resolución General 1921 para exportaciones definitivas).

Cuando el trámite esté concluido, el servicio aduanero notificará al declarante en forma automática mediante el servicio de “E-ventanilla”, pudiendo también ser consultado a través de la relación “Mis operaciones aduaneras”.

El Sistema Informático MARIA determinará automáticamente el momento de entrega del legajo, de la siguiente manera:

“I) Importaciones:

1. Con movimiento de mercadería:

a) Importaciones a consumo y temporales: a partir de la salida de zona primaria.

b) Tránsitos: a partir de la cancelación de los mismos.

2. Sin movimiento de mercadería: importaciones a consumo y copia de depósito, a partir de la presentación.

II) Exportaciones:

1. Con movimiento de mercadería: exportaciones a consumo, temporales, removidos y reembarcos a partir del cumplido o post embarque si corresponde (…)

2. Sin movimiento de mercadería: exportación a consumo a partir de la presentación.

III) Para los casos previstos en el punto 3.2.3.5 del Anexo II de la Resolución General Nº 1921, su modificatoria y sus complementarias y para los envíos fraccionados la entrega se hará con el último arribo a "Zona de Embarque" o fracción, según corresponda.”

Debe destacarse la innovación que sobre este punto cumple la Resolución, respecto del desatinado procedimiento vigente establecido por el “E-mail Oficial 149/09” de fecha 06/08/2009 emitido por la Jefatura de la División “DV RES II”.

ENTREGA DE LA DOCUMENTACION AL DECLARANTE.

Una vez que el declarante es notificado de la conclusión del trámite, deberá retirar el legajo dentro de un plazo máximo de tres (3) días hábiles contados a partir del día inmediato siguiente al de la notificación aludida ut supra.

El servicio aduanero dejará constancia de la entrega del legajo en el S.I.M., y “el declarante deberá constatar la integridad de la documentación recibida y que se encuentre intervenida por el personal aduanero —firma, sello, fecha e identificador de la declaración-“ (conf. Artículo 2.2 y Anexo IV, Apartado V, punto 3). El Fisco emitirá electrónicamente un recibo, y a partir de este momento “el declarante asume de pleno derecho la guarda de la documentación, en carácter de depositario fiel” (conf. Anexo IV, Apartado V, punto 4).

En cambio, la documentación respaldatoria de subregímenes simplificados que registra el servicio aduanero será archivada por la A.F.I.P.

Cuando sea menester la presentación de Multinotas a efectos de corregir “errores en la carga de información inherente a la intervención aduanera” (sic), el servicio aduanero evaluará la presentación a través de las constancias obrantes en el S.I.M. y en la documentación digitalizada. De ser necesario, el fisco solicitará la aportación física del legajo mediante “E-ventanilla”, y el declarante deberá cumplir con el requerimiento dentro de los tres (3) días hábiles (conf. Anexo IV, Apartado VII).

Si se debieran incorporar documentos luego de la entrega del Legajo al declarante, los mismos serán aportados por el interesado ante el área que los requiera. El servicio aduanero dejará constancia de ello en el S.I.M. y en el documento, y lo devolverá al declarante, quien deberá resguardarlo y digitalizarlo en los plazos que correspondan, de acuerdo a la elección del “autoarchivo” o de la entrega a un PSAD.

DIGITALIZACIÓN DE LA DOCUMENTACION.

Luego de retirado el Legajo, el declarante procederá a digitalizar la documentación o a entregarla al PSAD dentro del plazo de tres (3) días hábiles siguientes a su recepción. En este último caso, el PSAD elegido deberá informar a la A.F.I.P. que ha recibido la documentación y la digitalizará dentro de los tres (3) días hábiles posteriores a su recepción (conf. Anexo IV, Apartado VII).

CONDICIONES PARA EL ARCHIVO Y DIGITALIZACIÓN DOCUMENTAL.

1) ARCHIVOS PARTICULARES HASTA 5 MIL DESTINACIONES U OPERACIONES ANUALES.

El declarante deberá digitalizar la totalidad de los documentos y remitirlos electrónicamente a la A.F.I.P. a través de su sitio web (www.afip.gob.ar) dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al retiro del Legajo. Deberá cuidar de reproducir cada documento de forma “fiel e íntegra (frente y dorso) y asegurar su correcta legibilidad, abarcando todas sus características, incluso las anotaciones, enmiendas y manchas.” (conf. Anexo II, Apartado I, punto 5).

Los demás requisitos que se deberán observar para la digitalización y su remisión electrónica serán publicados por la A.F.IP. en su sitio web.

Además, el Anexo II ordena que

“1. La conservación física es exclusiva para su documentación, no pudiendo compartir el recinto con otro auxiliar del comercio y del servicio aduanero.

2. Disponibilidad de acceso a la documentación a solicitud del personal autorizado de esta Administración Federal o de la justicia.

3. Sistema de control de acceso físico de personas al recinto.

4. Sistema de detección y extinción de fuego y control de plagas.”

2) ARCHIVOS GENERALES (PSAD)

El Anexo III de la Resolución 2721 establece las condiciones que deben reunir los interesados que deseen operar como “Prestadores de Servicio de Archivo y Digitalización” (PSAD). Contiene además disposiciones sobre seguridad física y ambiental (sistema de control de accesos y cerco perimetral, sistema de control de plagas y de contaminantes atmosféricos, estanterías ignífugas, entre muchos otros), y sobre la digitalización de la documentación a su cargo.

El plazo para digitalizar la documentación será de hasta tres (3) días hábiles a partir del día siguiente a la recepción por parte del PSAD.

3) ARCHIVOS PARTICULARES MÁS DE 5 MIL DESTINACIONES U OPERACIONES ANUALES.

Las disposiciones contenidas en el Anexo II, Apartado II de la Resolución 2721, son un híbrido de los recaudos enunciados más arriba. Debe digitalizar y remitir la documentación dentro del plazo de tres (3) días hábiles computados a partir del retiro del legajo y cumplir las normas de seguridad relativas al autoarchivo de particulares de hasta 5 mil destinaciones anuales. En cambio, deberá observar las previsiones que para la digitalización de archivos se ordena a los PSAD.

PLAZOS PARA LA CONSERVACION DE LA DOCUMENTACION:

El Legajo de la Declaración deberá ser conservado por el depositario fiel (o el PSAD en su caso) durante un plazo “que se extenderá hasta CINCO (5) años después de operada la prescripción de la acción del Fisco correspondiente a la destinación u operación aduanera a que la misma se refiera”. Luego de cumplido el mismo, la A.F.I.P. determinará el destino final del Legajo, dando intervención al Archivo General de la Nación.

Debe señalarse que la redacción de la Resolución es equívoca cuando se refiere a la “prescripción de la acción del Fisco”. Ello es así por cuanto nuestro derecho sustantivo se refiere al instituto de la Prescripción tanto en materia tributaria como en materia penal. Y los plazos que corresponden a un caso y al otro son disímiles.

De acuerdo con el artículo 803 del Código Aduanero, la acción del Fisco para percibir los tributos regidos por la legislación aduanera prescribe a los 5 (cinco) años. El artículo 804 prescribe que la misma debe computarse a partir del 1 de enero “del año siguiente al de la fecha en que se hubiere producido el hecho gravado. No obstante:

a) cuando el hecho gravado constituyere un ilícito y no pudiere precisarse la fecha de su comisión, la prescripción comienza a correr el primero de enero del año siguiente al de la fecha de su constatación;

b) cuando se tratare de tributos que debieren exigirse como consecuencia del incumplimiento de una obligación impuesta como condición del otorgamiento de un beneficio tributario, la prescripción comienza a correr el primero de enero del año siguiente al de la fecha de dicho incumplimiento o, en caso de no poder precisársela, al de la fecha de su constatación.”

Por otro lado, cuando de materia penal se trata, es necesario discernir si el hecho ilícito constituye un delito o una infracción aduanera (acerca de la diferencia entre unos y otros, ver García Vizcaíno Catalina, “Derecho Tributario”, T.II, 2º Ed., Depalma, p.311 y ss, p.472 y ss.).

El artículo 934 del Código establece que la acción para imponer penas por las infracciones aduaneras prescribe por el transcurso de cinco (5) años. El artículo 935 establece que la misma se computa a partir del 1 de enero del año siguiente al de la fecha de comisión de la infracción, o de su constatación cuando no pudiera precisarse aquella.

En cambio, el digesto aduanero no contiene disposiciones similares para los delitos, por lo que se debe recurrir al Código Penal por aplicación del artículo 890 (sobre este punto, ver Vidal Albarracín Héctor G., “Delitos Aduaneros”, 1º Ed., p. 413 y ss.).

Si se trata de un delito reprimido con pena privativa de la libertad imputado a una persona física, el término de la prescripción será el límite máximo de la pena (arts. 863, 864, 865, 866, 867 del Código), no pudiendo exceder de doce (12) años conforme al artículo 62 inciso 2 del Código Penal.

Si se trata de un delito reprimido con inhabilitación (encubrimiento de contrabando), la acción prescribe a los 5 años (ver Vidal Albarracín, op. cit., p.415 y García Vizcaíno, op. cit., p.354).Estas mismas apreciaciones caben para la delitos cometidos por personas jurídicas.

Si se trata de las modalidades culposas -reprimidas con pena de multa-, el plazo prescriptivo es de dos (2) años. (art. 62 inciso 5 Código Penal).

Cabe mencionar que la guarda de documentos cuyo archivo se encuentra a cargo del servicio aduanero correspondientes a operaciones y destinaciones tramitadas antes del 3/8/2009, continuará regulada por lo ordenad en la Disposición Nº 455/98 (AFIP) y sus modificatorias.

Esta norma, en su Anexo I, apartado I.2.2 “Plazos de conservación de la documentación sustantiva”, establece plazos de doce (12), cinco (5), tres (3) y un (1) años para la guarda de los legajos, de acuerdo al tipo de documento a archivar.

Se advierte que el Resolución 2721 impone a los particulares condiciones y plazos más gravosos que los observados por él mismísimo Fisco (que persigue la satisfacción de intereses públicos).

En virtud de lo expuesto, del Depositario Fiel a priori cuenta con un amplio y confuso catálogo de plazos prescriptivos.

En la hipótesis de máxima –delitos-, debería resguardar la documentación aduanera por un plazo de hasta diecisiete (17) años (12 por delitos + 5 que establece la Resolución). Aún llegando a esta conclusión es deseable que el organismo fiscal emita alguna norma aclaratoria sobre este punto y establezca un plazo cierto, dotando de claridad y seguridad jurídica al régimen.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO:

La administración aduanera verificará periódica y selectivamente el efectivo cumplimiento del Régimen. Cuando se constataran incumplimientos, el infractor podrá ser “pasible de las sanciones dispuestas por el Código Aduanero y normas complementarias”, sin perjuicio “de la suspensión o inhabilitación para continuar operando en el Sistema Informático MARIA (SIM) o como "Prestador de Servicios de Archivo y Digitalización" (PSAD), según corresponda”. (conf. Art.8).

Es justo destacar el tenor de la Resolución sobre este punto, que abandona la técnica legislativa empleada en el artículo 6º de la Resolución 2573, criticada en oportunidades anteriores.

No se entiende la mención de la norma a las sanciones dispuestas por “normas complementarias” al Código Aduanero. ¿Se refiere acaso a resoluciones administrativas? ¿Instrucciones generales?

Además, la norma incurre en el gaffe de aludir a la “suspensión para continuar operando en el Sistema Informático María”. Hubiera sido más atinado aludir a la suspensión del sujeto en Registro respectivo (de Despachantes de Aduana). Salvo que se trate de una novedad por la cual un Despachante de Aduana se encuentre habilitado a realizar cualquier diligencia u operación aduanera, excepto “operar en el Sistema María”.

NICOLÁS MARTIN CASSANELLO

ABOGADO

ncassanello@gmail.com